A grande modificação pela qual passou a atividade econômica empresarial, especialmente a partir da era industrial, impeliu o produtor a encontrar outros meios de colocar no comércio os seus produtos. Surgiram os contratos de colaboração empresarial ou contratos associativos que se tornaram absolutamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade produtiva.

Há uma certa dificuldade em distinguir esses contratos e determinar os seus efeitos, agravada pela unificação do direito privado promovida pelo CC/2002. Nesta oportunidade pretendemos formular algumas proposições para enfrentar as dúvidas de interpretação dessas figuras contratuais, típicas da atividade empresarial, mas que passaram ao ambiente jurídico unificado dos contratos civis.

Com o contrato de comissão o CC passou a regular algumas figuras contratuais comerciais. "O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente" (art. 693).

No C.Com. a comissão (art. 165) tinha alcance mais amplo, porque se referia a qualquer negócio mercantil. No CC foi restrita a compra e venda. O comissário era considerado um mandatário sem representação. Agia em favor do comitente, mas sempre em seu próprio nome.

É uma forma de colaboração entre empresários? Ou a comissão também pode ser usada em relações em que não se verifique o exercício profissional da atividade do comissário? Essas dúvidas decorrem da unificação do direito privado pelo CC/2002 e, também, do fato de que o mandado (aqui é mandato) no CC pode ser outorgado sem poderes de representação, permitindo-se que o mandatário possa agir em seu próprio nome (art. 663).

A distinção entre a comissão e o mandato, tudo indica, veio ao atual CC por influência do CC italiano, que reserva a comissão somente à compra e venda mercantil e não a outros negócios. Fazia sentido no C.Com. incluir outros negócios, porque havia uma divisão do direito privado entre as relações civis e as relações comerciais (ou atos de comércio), que não existe mais. De qualquer modo, aplica-se à comissão, no que couber, a disciplina do mandato (art. 709).

Há, como traço distintivo da comissão, portanto, o objetivo específico da compra e venda mercantil e a natureza profissional de atuação do comissário, tanto que o comissário é sempre remunerado (art.701).

Agindo o comissário em seu próprio nome, ele se obriga diretamente com quem contratar (art. 694). Não existe ação entre o comitente e o terceiro. As relações determinadas pela comissão são exclusivamente internas.

O comissário não aproxima as partes ou faz a intermediação do negócio, como ocorre com a corretagem. Ele age e contrata em nome próprio. Entende-se que ele é um prestador de serviços, como autoriza os arts. 703, 705 e 707 do CC.

O comissário deve seguir as ordens e instruções do comitente (art. 695). O comissário não é responsável pelo cumprimento da obrigação do terceiro com o qual contrata, embora em seu nome, mas no interesse do comitente, salvo se for estabelecida a cláusula del credere (art. 698), pela qual o comissário se obriga solidariamente pelo cumprimento integral da obrigação contraída pelo terceiro - é uma espécie de garantia. Neste último caso terá direito a uma remuneração maior.¹

A Comissão entrou em declínio quando surgiu a figura do representante comercial ou agente.

"Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada" (art. 710 - regra da exclusividade).

O agente assume a obrigação de promover negócios, em caráter não eventual e sem dependência, em zona determinada. Não pode o proponente constituir mais de um agente na mesma zona ou o agente tratar de negócios do mesmo gênero em favor de outros proponentes (art. 711).

Não é comissão, porque o agente não contrata em seu nome. Na comissão há mandato e na agência não. O agente atua na promoção da compra e venda, que será concluída pelo proponente. Por isso o agente era designado como "representante comercial autônomo" pela lei 4.886/65. O agente poderá ter poderes para representar o proponente na conclusão dos contratos (art. 710, par. único). Não é corretagem, porque tem natureza estável e permanente e delimitação de área.

A agência se identifica com a representação comercial, regulada pela lei 4.886/65 (alterada pela lei 8.420/92). Prevalece o entendimento de que a agência é o antigo contrato de representação comercial, regulado agora pelos arts. 710 a 721 do CC. A rigor, continua em vigor a Lei Especial em tudo que não conflitar com o CC.²

Vale anotar a definição de representante comercial que está no art. 1º da lei 4.886/65: "Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios."

O representante (ou agente) é considerado empresário, nos termos do art. 966 do CC, e deve ser inscrito no respectivo Conselho. O STJ tem entendimento a respeito da não inscrição do agente: "1. Controvérsia em torno da exigibilidade da  indenização prevista no artigo 27 da Lei 4.886/65, destinada aos representantes  comerciais,  a quem não tenha registro no respectivo Conselho Regional de Representantes Comerciais. 2. Pacífico o entendimento do STJ de que o artigo 5º da lei 4.886/65 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois, por se tratar de profissão que não exige qualificação técnica específica, o condicionamento  ao  recebimento  de  qualquer  valor  por  serviços efetivamente  prestados violaria à garantia de "livre o exercício de qualquer  trabalho,  ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais  que  a lei estabelecer". 3. Reconhecimento do direito ao  recebimento  do  valor  correspondente aos serviços efetivamente prestados.  4.  Inaplicabilidade, porém, do regime jurídico previsto na  Lei  4.886/65,  cujo  pressuposto  de incidência é o registro no respectivo    conselho   regional,   requisito   estabelecido   pelo microssistema  normativo  para  que se possa atribuir a qualidade de representante  comercial  a  determinada  pessoa,  passando  a estar submetida a regime jurídico específico. 5.  A  exigência  de registro destina-se a assegurar a boa prestação dos  serviços,  com  o  controle do Conselho Regional, de modo que a aceitação irrestrita da aplicação do regime jurídico previsto na Lei 4.886/65  estimularia  a  atuação  sem  registro.  6.  Aplicação aos prestadores   de  serviços  de  representação,  não  registrados  no respectivo  Conselho Regional, das disposições do Código Civil, que, apesar  de  prever  a  remuneração  pelos  serviços  prestados,  não contempla a indenização prevista no artigo 27 da lei 4.886/65." (REsp 1678551/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 27/11/2018)

Ao disciplinar a representação comercial (agência), o CC não revogou integralmente a Lei Especial. Prevalece o CC, por exemplo, quanto ao aviso prévio previsto no seu art. 720 (e não o art. 34 da lei 4.886/65). No entanto, a indenização do agente é aquela prevista na Lei Especial, por força do próprio CC (art. 718).

O contrato de agência poderia ser entendido como uma espécie de gênero, do qual a distribuição e a concessão comercial são espécies.

Ao que tudo indica, o contrato de distribuição do CC se refere a produtos de outrem, ou seja, do fornecedor, tanto que o art. 710 se refere à distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Assim, o contrato de distribuição do CC não se identifica com a concessão comercial da lei 6.729/79, conhecida como Lei Ferrari, porque neste último caso o concessionário ganha pela diferença entre o preço de compra e venda dos veículos, enquanto na distribuição o distribuidor recebe comissão. Por isso o art. 710 se aplica exclusivamente ao contrato de agência, antiga representação comercial.

Nesse sentido o Enunciado 31 da I Jornada de Direito Comercial: O contrato de distribuição previsto no art. 710 do Código Civil é uma modalidade de agência em que o agente atua como mediador ou mandatário do proponente e faz jus à remuneração devida por este, correspondente aos negócios concluídos em sua zona. No contrato de distribuição autêntico, o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor, e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco.

O contrato de distribuição do CC é na verdade um contrato de agência³, com a condição particular de que o agente tem a disponibilidade dos produtos do fornecedor ou "proponente".

Há uma distinção entre a distribuição como revenda, na qual o fornecedor se obriga a entregar a mercadoria, e o revendedor obtém lucro com a revenda, e a distribuição que exige colaboração mais ampla, com interferência do fornecedor na atividade do revendedor. É o caso da concessão comercial, marcada por uma subordinação e dependência econômica. É negócio que envolve marca, assistência técnica, modelo de estabelecimento etc.

Há quem sustente que entre os contratos de concessão comercial está a franquia. A franquia está regulada pela lei 8.955/1994 e o seu art. 2º a define: "Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício."

Na franquia o essencial não é a distribuição de produtos, como ocorre com a concessão. O essencial na franquia é a licença de utilização da marca, como se fora o próprio franqueador. O franqueado não é um intermediário. Ele atua em nome próprio. Há outros traços característicos como a permanente assistência e uniformidade de métodos de venda e organização.

O que separa a agência das modalidades de distribuição é a autonomia do distribuidor e a sua remuneração pela intermediação. Age o distribuidor em nome próprio, enquanto o agente sempre age em nome do representado. Mesmo quando o agente tem a disponibilidade da mercadoria, ele não se confunde com o distribuidor, porque a mercadoria é colocada em consignação ou depósito. O represente não a adquire do fornecedor.

A afinidade dos contratos de agência e distribuição com outras figuras é reconhecida pelo art. 721 do CC: "Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial."

O STJ procurou estabelecer essa distinção no julgamento do  REsp 1799627/SP, em 23/04/2019 (Dje 09/05/2019), relatado pelo Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA:  "(...) 3.  Necessidade prévia de estabelecer as distinções entre o contrato de distribuição autêntico - também denominado "contrato de concessão comercial" - e o contrato de representação comercial. 4.  Enquanto a atividade do representante comercial fica limitada ao agenciamento de propostas ou pedidos em favor do representado, sendo a  respectiva  remuneração normalmente calculada em percentual sobre as  vendas por ele realizadas (comissões), age o distribuidor em seu próprio  nome  adquirindo  o bem para posterior revenda a terceiros, tendo  como  proveito econômico a diferença entre o preço de venda e aquele pago ao fornecedor (margem de comercialização). 5.   A   despeito   de   ter  o  legislador  utilizado  a  expressão "distribuição"   para  nomear  uma  das  modalidades  dos  contratos disciplinados  pelos  arts. 710 e seguintes do Código Civil de 2002, tais  preceitos não se aplicam aos contratos de concessão comercial, conforme  compreensão  firmada  na  I  Jornada  de Direito Comercial realizada pelo Conselho da Justiça Federal (Enunciado nº 35). 6.  A  lei  6.729/1979  (Lei Ferrari), não obstante dispor sobre concessão  comercial,  tem  seu  âmbito  de  aplicação  restrito  às relações    empresariais    estabelecidas    entre    produtores   e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Precedentes. 7.  Tratando  a  hipótese  de  contrato  atípico,  deve  a pretensão recursal ser analisada com base nas regras ordinárias aplicáveis aos contratos   em  geral,  devendo  prevalecer  o  princípio  da  força obrigatória  dos contratos (pacta sunt servanda), notadamente por se tratar de relação empresarial. 8.  Impossibilidade  de acolhimento da alegação de que a exclusão da cláusula  de  exclusividade  nos contratos mais recentes ocorreu por imposição unilateral de umas das partes. 9.  A  exclusividade, compreendida como o direito do distribuidor de ser  o  único  a  comercializar o produto distribuído em determinado território ou em relação a determinados consumidores, não é elemento indispensável do contrato de concessão comercial. 10.  Suposta  inobservância de cláusula que imputava à fornecedora a obrigação  de  notificar a distribuidora sobre eventual constituição de  novo distribuidor dos seus produtos com antecedência mínima de 6 (seis) meses. 11.  Hipótese  em  que  os  contratos eram expressos ao dispor que a atividade  de  distribuição  se referia a produtos predeterminados e que  o  termo  "produtos",  adotado  em  tais  avenças,  tinha  como significado   determinada   categoria   de   produtos  e  acessórios previamente especificados. (...)"

O agente e o distribuidor devem seguir as instruções do proponente (art. 712). Têm direito à remuneração de todos os negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência (art. 714).

Interessante disposição, contra o abuso do proponente, está no art. 715: "O agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato."

Cabe assinalar que o contrato de agência não se confunde com o contrato estimatório ou a venda por consignação. No contrato estimatório o consignatário pode adquirir a coisa que está em seu poder, o que não ocorre normalmente no contrato de agência. A agência é uma relação duradoura, o que não se verifica no contrato estimatório. Está na natureza da agência a intermediação e o agente age em nome do vendedor, enquanto o consignatário age em nome próprio, como dono da coisa.

O agente pode considerar rescindido (resolvido) o contrato se ocorrer recusa injustificada do preponente-representado de atendimento aos pedidos angariados (art. 36 da lei 4.886/1965).

No contrato de concessão comercial, o concessionário compra o produto da concedente (veículos) e neste ponto está a substancial diferença para os demais contratos de colaboração empresarial. Na agência e distribuição o agente é um preposto. Na concessão, o concessionário não é preposto do fornecedor. Ele revende o produto e tem autonomia no seu negócio.

O que distingue a concessão comercial da distribuição é a exclusividade. Mas há outras diferenças mais significativas, como a dependência econômica que se verifica na concessão comercial e o fato de que o concessionário compra a mercadoria para revender. O art. 710 deixa claro que o agente é um promotor de negócios e o distribuidor um intermediário, de forma que o concessionário está fora deste dispositivo.

O Superior Tribunal de Justiça rejeitou a tese de aplicação, por analogia, da Lei Ferrari ao contrato de distribuição de bebidas.⁴ Aplica-se, no entanto, ao contrato de distribuição, para afastar o abuso, o disposto no art. 474 do Código Civil: "A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos."

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1 Nos contratos de representação comercial o pacto del credere é vedado (art. 43 da lei 4.886/1965).