A questão do pagamento de dividendos nas companhias continua a desafiar o regime legal em vigor. A constituição de uma sociedade mercantil visa ao lucro. Os sócios e acionistas são movidos pelo desejo de lucro. Naturalmente a participação nos lucros é decorrência da posição de sócio ou acionista e representa o interesse maior da existência da sociedade. Qualquer disposição estatutária a retirar do acionista ou sócio o direito aos lucros deve ser reputada nula.¹

Na lei brasileira (LSA) prevaleceu seguramente a concepção contratualista da companhia², cuja orientação tem origem no direito americano, no sentido de que a companhia deve exercer a atividade empresarial para gerar lucro a ser distribuído a seus acionistas, ao contrário da concepção institucionalista, que sustenta que a companhia deve agir no interesse da empresa.³ Não significa dizer que a concepção contratualista assegura exclusivamente o interesse egoísta do sócio ou acionista em obter o lucro, porque outros interesses estão diretamente ligados à companhia, como é o caso dos interesses dos consumidores, dos trabalhadores, da comunidade e de todos aqueles relacionados à responsabilidade social da companhia, que não descaracterizam a sua natureza contratual (ver por todos Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira in "Direito das Companhias",  2ª ed., ed. Forense, §§ 21 e 22).

A apuração dos resultados da sociedade ocorre ao final do exercício social, que terá duração de um ano, embora o estatuto possa determinar duração diversa (art. 175 da LSA).

A distribuição dos lucros envolve muitos interesses. Deve ser respeitada a garantia dos credores que recai sobre o capital da companhia, intangível à distribuição de dividendos, assim como deve ser assegurado o interesse legítimo da própria companhia (ou dos seus controladores) em fazer uso dos lucros para promover o autofinanciamento ou a expansão de seus negócios. De outra parte, os lucros interessam aos acionistas. Há acionistas controladores e outros minoritários. Há acionistas de longo prazo e outros eventuais e especulativos. Há acionistas com interesse interno e outros com interesse externo na companhia.⁴

A distribuição de dividendos pode ser objeto de abuso dos controladores que impõe, pelo poder de controle sobre a companhia, a retenção de lucros sob os mais variados argumentos e com o propósito de enfraquecer a posição dos acionistas minoritários, desvalorizando as suas ações com a intenção de compra oportuna, ou para obter a satisfação de interesses pessoais e não da companhia.⁵

Diante dessas questões, a LSA criou o dividendo obrigatório, pelo art. 202, que não poderá ser inferior a 25% do lucro líquido. A LSA também criou um sistema a legitimar qualquer retenção de dividendos somente quando há uma justificativa admitida em Lei. São garantias que não existiam na Lei anterior.

Esses dois conceitos, "[d]a destinação integral do resultado e do dividendo obrigatório, que buscaram impor um limite à discricionariedade do acionista controlador e ao autofinanciamento da empresa, reconhecem que o acionista tem a legítima expectativa de receber parte do lucro do exercício como dividendo" (Luiz Antonio de Sampaio Campos in "Notas sobre Destinação do Lucro do Exercício: a Reserva de Lucros a Realizar e a Destinação a ela do Lucro Excedente do Dividendo Obrigatório", publicado in "Lei das S.A. em seus 40 anos", org. Alberto Venancio Filho, Carlos Augusto da Silveira Lobo e Luiz Alberto Colonna Rosman, ed. Forense, p. 416).

Percebe-se que a Lei procurou solução que pudesse conciliar os interesses conflitantes a respeito da distribuição dos dividendos e avançou muito em face da Lei anterior, sem deixar de se preocupar com a possibilidade de descapitalização da empresa em razão da distribuição de dividendos, cuja retenção se faz necessária à continuidade e expansão das suas atividades. Pode-se afirmar que o sistema criado pela LSA é bom e atende adequadamente aos interesses em jogo. Não obstante o bom tratamento da LSA, o abuso pode se manifestar sob o manto da legalidade, quando se faz uso de um direito legítimo para alcançar outra finalidade que não lhe é própria e lícita.

Vale lembrar, a propósito do quanto afirmado, a exposição de motivos da lei 6.404/76, na qual se converteu o projeto de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira: "[a] proteção do direito dos acionistas minoritários de participar, através de dividendos, nos lucros da companhia, exige a definição de regime legal sobre formação de reservas, que limite a discricionariedade da maioria nas deliberações sobre a destinação dos lucros".

Não foi por outra razão que se estabeleceu no art. 202 da Lei em referência ao "dividendo obrigatório" mínimo, que não poderá ser inferior a 25% do lucro líquido.

Nesse sentido assevera Bruno Robert, "[o] estímulo para a formação de um contrato de sociedade é a busca pelo lucro, através da organização de meios. Essa é a finalidade original, que estimula a constituição das sociedades e que alimenta sua existência. [...] O objetivo da sociedade não pode ser considerado simplesmente a obtenção do lucro, mas, sim, a obtenção do lucro pelos sócios, pois essa foi a ideia que os impulsionou em direção da constituição da sociedade. Essa ressalva inicial ilustra a dupla perspectiva sob a qual se pode compreender o conceito de objetivo social. Por perspectiva objetiva, entende-se a fundamental busca da sociedade pelo lucro. Por perspectiva subjetiva, entende-se a intenção de partilha do lucro obtido pela sociedade entre os sócios. Dentro do conceito de objetivo social, pois, estão incluídas tanto a ideia de obtenção do lucro quanto a ideia de aproveitamento desses lucros pelos sócios" (Dividendo mínimo obrigatório nas S/A. Ed. Quartier Latin, p. 25-26).

Mais incisivo, Modesto Carvalhosa, invocando Trajano de Miranda Valverde, afirma que "[a] realização de lucros a serem distribuídos aos acionistas é da essência da sociedade anônima" (Comentários à lei das sociedades anônimas. Ed. Saraiva, 1.997, p. 20). Ou como escreveu Waldemar Ferreira: "[n]ada de economizar para enriquecer! Nada disso! A missão da sociedade anônima é distribuir dividendo e nada mais. Para que prever! Para que reter lucros, não incorporados, desde logo, ao capital, por via de seu aumento e distribuição das ações aos seus acionistas? Findo o ano social, ou o semestre, os lucros têm que ser entre eles rateados em dinheiro ou em ações! Cada vez que a sociedade tiver de fazer novas obras ou novas instalações, que aumente o seu capital! Abra subscrições" Angarie ela o dinheiro de que carecer, entre os seus próprios acionistas! Obtenha-o de terceiros enlevados pelas perspectivas dos seus dividendos" (Compêndio de Sociedades Mercantis. vol. II, p. 359).

Portanto, cuidando-se de direito básico e inerente ao acionista da companhia, inderrogável e de ordem pública, o direito à participação dos lucros e resultados somente pode ser relativizado desde que presentes circunstâncias sociais objetivas, pertinentes e devidamente justificadas e comprovadas pela companhia. Essa é a correta interpretação que deve ser conferida aos arts. 202 e 196 da lei 6.404/76.

A possibilidade de retenção de parcela de lucros pela companhia, mesmo havendo previsão estatutária, não é disposição assemblear ampla e incondicionada, de modo que não basta a aprovação da maioria na Assembleia Geral para que seja efetivada. Consiste em exceção à regra da distribuição dos lucros, princípio que norteou a Lei das Sociedades Anônimas.

Nesse quadro, conquanto a lei 6.404/76 autorize a companhia a reter parte dos lucros, em detrimento do pleno direito do acionista, e mesmo que o Estatuto Social tenha previsão expressa nesse sentido, mostra-se imprescindível a demonstração da necessidade/utilidade da retenção da verba para fins sociais, demonstração que deve ser promovida e disponibilizada antes da deliberação assemblear de forma objetiva e detalhada mediante a apresentação de documentos que apontem os motivos justificadores da medida.

Não basta seja indicada genericamente a retenção para investimentos, pesquisas e desenvolvimento da companhia. Não é suficiente, para justificar a relativização do direito essencial do acionista à divisão dos lucros a capitalização para financiamento próprio, a manutenção de reservas contra oscilação do mercado e contra a desvalorização da moeda ou para atender genericamente a estratégias de mercado.

A sociedade anônima que pretende reter parcela dos lucros deve necessariamente apresentar projeto de orçamento de capital no qual constem os empreendimentos futuros que pretende sejam implantados com o uso dos lucros obtidos no exercício ou deve obrigatoriamente apresentar demonstração econômico-financeira da companhia na qual se verifique a efetiva e concreta necessidade de capitalização.

Deve a companhia, nos termos do caput do art. 196, da lei 6.404/76, apresentar o projeto de investimento, devidamente aprovado pelo conselho de administração ou pela diretoria e o orçamento de capital no qual constem os custos, as planilhas e os recursos necessários ao desenvolvimento, melhoria ou soerguimento da sociedade.

A Comissão de Valores Mobiliários já decidiu nesse sentido (PROC. RJ2005/2611, Reg. nº 4734/05, Relator: DSW, j. 04.10.2005; PROC. RJ2001/3270, Reg. nº 3202/01, Relator: DWB, j. 09.07.2002).

A retenção de lucros que não encontra justificativa legal, portanto, se define como ilícita por abuso de direito da maioria dos sócios ou acionistas. O exemplo trazido por Jorge Manuel Coutinho de Abreu, catedrático da Universidade de Coimbra, bem se ajusta ao quanto se verifica nessas situações: "[i]lustremos com um caso que passou nos tribunais portugueses. Uma SQ vinha conseguindo lucros de exercício consideráveis; mas por força dos votos dos sócios maioritários, também gerentes, eles não era distribuídos pelos sócios há um quarto de século; eram retidos em reservas várias e, em parte, investidos na empresa; os sócios gerentes recebiam remunerações anualmente atualizadas e, a partir de certo ano, gratificações (de legalidade duvidosa) deliberadas em assembleia; o sócio minoritário (com quota correspondente a 40% do capital social) nada recebida da sociedade. Ora, em casos destes, não é difícil considerar abusiva-anulável , nos termos do art. 58/1 b, uma deliberação de retenção de lucros - é uma deliberação apropriada para satisfazer o propósito de o ou os sócios maioritários conseguirem vantagens especiais em prejuízo dos minoritários, ou conseguirem tão só prejudicar estes. Anulada a deliberação, cada sócio tem o direito de exigir, extrajudicialmente ou judicialmente, que a sociedade lhe entregue o respectivo quinhão na metade do lucro de exercício. E os sócios que votaram abusivamente podem ter de indenizar os minoritários (art. 58/3)".⁶

É uma espécie de litígio societário próprio das sociedades fechadas, especialmente das familiares, nas quais se verifica a concentração do controle em poucos sócios ou acionistas. Essa concentração é uma característica das companhias brasileiras quando comparadas com as norte-americanas. A presença de um acionista com detenção de mais de 50% das ações e o direito ao voto não ocorre nas maiores companhias norte-americanas. A detenção de ações nessas companhias nas mãos de um único acionista não passa de 7% do capital ou das ações com direito a voto, conforme se vê das informações colhidas por Alexandre Di Miceli da Silveira (Governança corporativa no Brasil e no mundo: teoria e prática. Ed. Elsevier, 2ª ed., p. 12-13), o que melhora a qualidade da governança, porque os acionistas, ou grupos de acionistas, fracos, não podem impor à companhia decisões empresariais em favor dos seus próprios interesses. Nessas companhias a governança é entregue geralmente a executivos que encontram as melhores condições para decidir em favor dos interesses sociais. Preserva-se o interesse dos acionistas e a permanente capacidade de atrair investimentos e a própria companhia.

A retenção de lucros pode e deve se sujeitar ao controle judicial, afastando-se os abusos que ocorrem silenciosa e passivamente nas companhias brasileiras. Antes de uma intervenção indevida na companhia, o controle judicial sobre a distribuição de lucros representa o meio de impor o exato cumprimento da lei.⁷

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1 Na Espanha se aprovou recentemente alteração da Lei das Sociedades de Capital para assegurar o direito de "separação" ou retirada do acionista que sofrer a retenção indevida dos dividendos. Esta é a redação do dispositivo que entrou em vigor em 2017: "Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. 1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles." Em defesa deste novo dispositivo sustenta Ángel Marina García-Tuñón que não há dúvida alguma que o direito de participar nos lucros sociais constitui um direito que integra uma posição jurídica, uma espécie de pressuposto que justifica em última instância a aquisição da condição de sócio ou acionista. A expectativa de obter lucro é um princípio substancial da atividade econômica (Los Derechos al Dividendo y de Separación a La Luz Del art. 348 Bis De La Ley de Sociedades de Capital: una revisión general. Revista de Derecho de Sociedades n. 49, enero-abril 2017, Aranzadi, p. 37).

2 Embora alguns dispositivos da LSA se aproximem da concepção institucionalista, quando coloca os interesses da companhia acima dos interesses dos acionistas (v.g. arts. 115, 116, 117 e 154), a moderna doutrina dá a esses dispositivos outra interpretação, afastando-se do institucionalismo.

3 Esse movimento institucionalista, segundo nos dá notícia Paula A. Forgioni, em excelente monografia sobre "A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: Da mercancia ao mercado", editada pela Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., tem origem em parte na Alemanha após a Primeira Guerra Mundial, identificado com as raízes do nacional-socialismo, e depois se amolda ao fascismo italiano, especialmente pela Carta del Lavoro, na qual está presente a ideia de que os benefícios da empresa deveriam ser dirigidos à Sociedade, e ao Estado caberia orientar e supervisionar a empresa. Destaca a autora nesse sentido o pensamento desse movimento: "Rathenau, contemporâneo de Hauriou e incentivador da escola institucionalista alemã, era engenheiro e industrial. Sua teoria buscava o fortalecimento da indústria no período entre guerras; um de seus escopos práticos era justificar o reinvestimento do lucro na sociedade, deixando, portanto, de distribuir dividendos. A preocupação essencial reside na distribuição da riqueza, tarefa que não deveria caber aos acionistas, mas a toda coletividade. O fim da empresa é construir riqueza para a comunidade, oferecer trabalho, melhorar a técnica, favorecer o progresso científico - e não simplesmente buscar lucros para distribuição aos sócios. Nesse prisma, os pequenos acionistas são inimigos da empresa, pois, movidos pelo egoísmo, sacrificam o interesse geral em prol de seu exclusivo benefício" (p. 56). Não foi essa orientação que prevaleceu no direito brasileiro. O tema exigiria desenvolvimento que este ensaio não comporta.

4 Raul Ventura, jurista português, já apontava essa distinção em antigo escrito sobre os Grupos de Sociedades: "[a]  disciplina tradicional das sociedades por acções assentava e ainda assenta em muitos países sobre um postulado fundamental: a perfeita homogeneidade dos associados; os accionistas são todos iguais, todos com os mesmos direitos, todos com os mesmos deveres. Levou tempo a reconhecer uma primeira distinção entre os accionistas que pretendem investir activamente na empresa e aqueles desejosos apenas de obter dividendos abundantes e regulares para as suas poupanças. Uma nova distinção vai, porém, abrindo caminho, separando, para um lado, os accionistas com interesses empresariais externos à sociedade, e, para outro lado, todos os outros. Os primeiros fazem reflectir sobre o seu comportamento interno o seu interesse externo e por isso constituem uma fonte de potenciais conflitos de interesses. O direito das sociedades não desconhece problemas de conflitos de interesses, mas os conflitos suscitados pela nova categoria de accionistas são de tipo diferente; não se trata de conflitos esporádicos, manifestados ocasionalmente quanto a algum acto da administração ou alguma deliberação da assembleia, mas sim da criação duma situação permanente de conflito potencial, de um conflito de interesses sistemático e institucional" (Grupos de sociedades. Uma introdução comparativa a propósito de um projeto preliminar de directiva da C.E.E. Revista da Ordem dos Advogados. Ano 41. I e II. Lisboa, 1981, p. 35).

5 Jorge Manuel Coutinho de Abreu bem anota que "[a] constituição de reservas pode justificar-se para fazer face à concorrência de outras empresas, para prevenir períodos de crise, para garantir uma prática de dividendos estáveis, etc.. Mas se, por exemplo, os sócios maioritários decidem não distribuir lucros (ou boa parte deles) para forçar os minoritários a ceder-lhes as suas quotas ou se, numa sociedade anónima, a recusa de dividendos visa provocar uma baixa de cotação de acções, a fim de os sócios da maioria comprarem no período da baixa os títulos vendidos pelos da minoria (podendo o ciclo completar-se - e renovar-se - após os maioritários deliberarem grandes distribuições de lucros saídos das reservas, com consequente venda de acções suas no período da alta), então teremos deliberações abusivas" (Do abuso de direito: ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais. Ed. Almedina, 2006, p. 169-170). É o que ocorre igualmente, lembra o catedrático de Coimbra, quando se aprovam remunerações desproporcionais e excessivas em favor da diretoria e gestores da sociedade, reduzindo a participação de lucros dos acionistas, especialmente quando a diretoria é formada por pessoas ligadas aos acionistas maioritários, como é muito comum nas companhias brasileiras, especialmente fechadas.

6 COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel. Sociedades Fechadas. Direito das sociedades em Revista, ano 7, v. 13., p. 36.  Editora Almedina, março de 2015. Embora o Professor Coutinho de Abreu, da consagrada Universidade de Coimbra, faça referência a uma Sociedade por Quotas (SQ), a sua ilustração se aplica às sociedades fechadas, inclusive às anônimas. A indicação dos artigos de lei no texto do autor se referem ao Código das Sociedades Comerciais de Portugal em vigor (DL n. 262/86, de 02 de Setembro) que prevê, expressamente, para as Sociedades Anônimas o seguinte: "Artigo 294.º Direito aos lucros do exercício. 1 - Salvo diferente cláusula contratual ou deliberação tomada por maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital social em assembleia geral para o efeito convocada, não pode deixar de ser distribuída aos accionistas metade do lucro do exercício que, nos termos desta lei, seja distribuível." E a ambas sociedades se aplica o disposto do art. 58/1 b do Código das Sociedades Comerciais de Portugal, in verbis: "Artigo 58.º (Deliberações anuláveis). 1 - São anuláveis as deliberações que: a) Violem disposições quer da lei, quando ao caso não caiba a nulidade, nos termos do artigo 56.o, quer do contrato de sociedade; b) Sejam apropriadas para satisfazer o propósito de um dos sócios de conseguir, através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, em prejuízo da sociedade ou de outros sócios ou simplesmente de prejudicar aquela ou estes, a menos que se prove que as deliberações teriam sido tomadas mesmo sem os votos abusivos;"

7 Desenvolvemos o tema da tutela provisória neste casos no artigo "A Retenção de Dividendos nas Sociedades Anônimas e a Questão da Admissibilidade da Tutela Jurisdicional Provisória", publicado in Processo Societário III, coord. de Flávio Luiz Yarshell e Guilherme Setoguti J. Pereira. São Paulo : Quartier Latin, 2019.