sábado, 15 de agosto de 2020

ISSN 1983-392X

Novos Horizontes do Direito Privado
Coordenação

Direito Privado - Direito Vivente

Ao estrear esta coluna, que ocupo com muita honra no Migalhas, um informativo eletrônico completo e indispensável ao jurista moderno, quero falar um pouco sobre o Direito Privado do nosso tempo, que é fruto, como escreveu Guido Alpa, de uma história milenária, e que tem grande densidade cultural, sólida organização dogmática e fundamental função prática1.

O Direito Privado tem domínio sobre os setores mais proeminentes da nossa vida social e econômica, cuidando da pessoa e dos seus bens, da sua vida privada e dos seus negócios, do nascituro e das pessoas jurídicas, dos mercadores e do mercado. As fronteiras do Direito Privado são largas e as suas relações são cada vez mais complexas.

Convencido de que o jurista moderno não pode ignorar essa atual tendência transcendente do Direito Privado, que transita entre os vários setores da ciência jurídica, dando passos, vez ou outra, nos territórios do Direito Público, influenciado por doutrinas e sistemas de todo o mundo, numa verdadeira simbiose que lhe atribuiu uma nova fisionomia, surgiu o nosso desejo de assinar uma coluna e, junto com o leitor, empreender uma viagem pela cultura e o conhecimento do seu vasto universo.

Guido Alpa bem assinalou a ideia de que o Direito Privado é uma imagem da sociedade, na qual as suas regras são aplicadas, voltado a garantir o direito das pessoas, físicas e jurídicas, numa dimensão que não está confinada na tutela de interesses privados, mas se propõe a atender ao interesse público com o qual deve haver um adequado temperamento, sem se afastar dos valores da economia. Esse Direito Privado do qual fala Guido Alpa é aquele atento aos direitos fundamentais da pessoa, em particular, das pessoas que se encontram em posição débil e vulnerável, como é o caso do consumidor, das empresas tomadoras de crédito, dos imigrantes, das mulheres e crianças, da pessoa portadora de deficiência, das minorias de gênero etc. Mas também é o Direito Privado das companhias, das relações empresariais e do mercado.

Para o jurista italiano é possível observar o Direito Privado com um telescópio, individualizando os seus eixos de direção, categorias, finalidades e estrutura. Outros preferem olhar com o microscópio, para estudar o caso concreto, colocando-o no interior do ordenamento. Prefere ele, todavia, voltar a sua atenção ao Direito Privado com o emprego de um caleidoscópio, porque o Direito Privado, variegado, complexo e fascinante é ao mesmo tempo tecnico, sapienziale e giurisprudenziale. É um direito que se modela de tempo em tempo, seguindo a evolução do ordenamento, da prática e do direito vivente, mas também dos métodos interpretativos2.

Segundo a sua observação, ainda, o Direito Privado se transformou no tempo. Nos Oitocentos era o direito dos privados, a esfera que não deveria ser penetrada pelo Estado. Na primeira metade dos Novecentos era a esfera da autonomia das pessoas enquadradas nos paradigmas do Estado (legislador, regulador, empreendedor, administrador). Na segunda metade dos Novecentos era a esfera privada na qual o Estado garantia os valores constitucionais. Hoje, afirma, o Direito Privado é um processo em curso, um complexo de regras nas quais a autonomia convive com os valores constitucionais e com o mercado. Por mais de um século o Direito Privado esteve sob a autoridade do Estado. Hoje a sua palavra de ordem é pessoa, liberdade, mercado e regulação. Por mais de um século o Direito Privado foi ordenado pelos Códigos, pelas fontes rígidas preordenadas. Hoje, com a pluralidade de fontes, aquele modelo se tornou elástico e fluído e a tudo se acresce o papel da jurisprudência, do diritto vivente3.

Esse direito vivente, que não é o direito propriamente vivo, mas o direito que vive, que vê a vida da norma no tempo e no espaço a partir da sua aplicação4, é uma característica forte da "paisagem jurídica pós-moderna", como afirma Paolo Grossi. E é próprio nesta paisagem que se reconheça no trabalho hermenêutico dos juízes a expressão mais genuína de um direito vivente, o modo pelo qual concretamente a disposição legislativa vive no ordenamento, como sinal da expansão judicial5.

É o resultado do fenômeno da pluralidade ou policentrismo de fontes normativas, que não são coordenadas e não são diferenciadas pelo grau de legalidade, e daí o recurso aos princípios e conceitos jurídicos indeterminados. Não pretendemos investigar ou criticar neste momento a causa deste fenômeno, mas tão somente constatar esta inexorável realidade, a despeito da vontade que muitos manifestam de que não fosse assim. Essa característica do Direito pós-moderno, que se volta para uma certa historicidade, em detrimento do rigor da lei, dá relevo ao intérprete e, particularmente, ao protagonismo dos juízes e da jurisprudência.

Estudar e conhecer o Direito Privado hoje impõe o atento exame da interpretação dos Tribunais, não só pela hermenêutica que se desenvolveu nos últimos anos, como também pelo sistema complexo de vinculações estabelecido pelo Código de Processo Civil de 2015, que valorizou sobremaneira a interpretação judicial, seguindo essa tendência pós-moderna.

Ao apresentar o programa científico da Rivista de Cultura Giuridica e Diritto Vivente, Giuseppe Giliberti assinala que o direito observado não coincide com o direito oficial, legislado, porque deve confrontar-se também com a praxe judiciária, os interesses sociais, os valores e a cultura jurídica. Este trabalho de contínua redefinição da norma é inevitável nos ordenamentos codificados, porque a uma sociedade viva não pode corresponder um direito petrificado6.

Esta coluna pretende abordar o Direito Privado como ele se apresenta, olhando muito de perto a jurisprudência, o direito vivente, como resultado da interpretação, que não pode ser entendida somente como "conhecimento", porque interpretar é compreensão, intermediação entre a mensagem do texto (sempre estranho ao devenir) e a atualidade do intérprete7. Este é o caminho que o Direito Privado pós-moderno está percorrendo, embora, como adverte Paolo Grossi, é possível qualquer mudança, e há movimentos nesse sentido, dos quais nos ocuparemos em outra oportunidade.

O nosso projeto, acolhido pelo Migalhas, é publicar a cada quinzena, um artigo, recebendo também contribuições de outros autores. Convidamos o leitor a participar desta empreitada e esperamos que o nosso esforço possa oferecer uma contribuição ao entendimento desse Direito Vivente.

__________

1 Guido Alpa. Che cos’è il diritto privato? Roma-Bari : Gius Laterza & Figli Spa, 2009, p. VI - Prefazione.

2 Op. cit., p. VIII – Prefazione. A expressão "direito vivente" foi utilizada pela primeira vez na Itália, pela Corte Constitucional, em 11 de dezembro de 1974 (sentença n. 276), para indicar uma interpretação estabilizada na jurisprudência, cuja exegese pode ser considerada "direito vivente" (L. Salvato. Profili del "diritto vivente" nella giurisprudenza costituzionale. Publicado em fevereiro de 2015 no sítio da Corte Costituzionale). Salvato usa a definição de M. Cavino: "Diritto vivente" costituisce un sintagma utilizzato in diversi contesti ed in differenti accezioni, per indicare – in estrema sintesi e con l’inesattezza che questa rende ineludibile – la communis opinio maturata nella giurisprudenza e nella dottrina in ordine al significato normativo da attribuire ad una determinata disposizione. Secondo la prevalente dottrina, «la verbalizzazione del formante giurisprudenziale nella dottrina del diritto vivente» nel nostro Paese è conseguita proprio «alla riflessione condotta dalla Corte costituzionale che con la propria giurisprudenza ha riconosciuto espressamente il suo valore»

3 Op. cit., p. 10-11.

4 Na obra de Eligio Resta o Direito Vivente se apresenta como o direito que surge da vida e está na vida, é o direito "animado", que passa da exegese à hermenêutica, no qual a interpretação e a aplicação têm papel determinante (Diritto vivente. Roma-Bari : Gius. Laterza & Figli Spa, 2008). Em boa interpretação de sua obra pode ser consultado, de Fernanda Damacena e Suellen Webber, "Observações sobre o Direito Vivente na Sociedade Complexa" (Revista do Curso de Direito – FSG 13/22, p. 3-21), do qual se extrai o seguinte: "Na mesma medida em que o Direito precisa da vida, em inúmeras circunstâncias, proporciona sua morte. Essa situação pode ser facilmente vislumbrada quando não se permite que um Direito, com outros fundamentos, como o Vivente, efetivamente seja o decidido e julgado. O Direito "morto" neste contexto seria o da lei, da regra, pura e simplesmente, sem contato com o vivo. O Direito Vivente descrito por Resta persegue a busca da difícil incorporação da vida no Direito. A noção de vida e morte traz à tona à ambivalência, uma das categorias mais trabalhadas por Eligio em toda sua obra e, também, uma das características mais típicas do Direito. Nesse sentido, a relação entre Direito e vida é apresentada como um jogo de aproximação e distanciamento. A expressão Direito Vivente significa "direito animado" que vive e tem vida. É o Direito que se apresenta de um modo, mas poderia se apresentar de outro, que tenta regular o próprio direito, quando não consegue regular nem o Direito nem a vida em sociedade. Portanto, é revestido da contingência luhmanniana. O Direito Vivente olha a vida da norma no tempo e no espaço. Não é uma leitura literal da norma, mas da sua aplicação. É neste aspecto que o Direito ganha vida e se torna animado".

5 Paolo Grossi escreve sobre o "Ritorno al Diritto", cuja essência foi reduzida, alterada e traída durante a modernidade. O retorno ao direito passa pela sua conexão não só com às manifestações de vontade do titular do poder político, mas sobretudo aos princípios informadores do ordenamento jurídico decorrentes diretamente dos valores que dão suporte a um complexo de aspectos culturais espontâneos e organizados historicamente por uma coletividade (civiltà storica). (Ritorno al Diritto. Roma-Bari : Gius. Laterza & Figli Spa, 2.019, p. 84-87). Em outras palavras, critica-se o positivismo legal a partir do Código Civil francês, que fez o jurista, como observa Antonio Junqueira de Azevedo, procurar o texto da lei, ao invés da razão. Pode-se dizer que, segundo Junqueira, "a partir daí, cada vez mais quem diz "direito" diz "lei". O direito não é somente lei. O texto não basta. (O direito, ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e insuficiência dos direitos humanos. Publicado em "Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado". São Paulo : Saraiva, 2009, p. 8-9).

6 Giuseppe Giliberti. Manifesto. "Rivista de Cultura Giuridica e Diritto Vivente" | 1/2014.

7 Paolo Grossi. Il giudice civile. Un interprete? Publicado em "L'invenzione del diritto". Roma-Bari : Gius. Laterza & Figli Spa, 2017, p. 88.

Atualizado em: 29/7/20 8:25

Carlos Alberto Garbi

Carlos Alberto Garbi, pós-doutor em Ciências Jurídico Empresariais pela UC – Universidade de Coimbra. Mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Desembargador aposentado do TJ/SP. Professor de Direito Privado das FMU. Vice-presidente da ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões. Membro do IDiP – Instituto de Direito Privado. Membro Acadêmico-Associado da ABDC – Academia Brasileira de Direito Civil. Membro da Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIIDP). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo. Membro do Conselho Editorial da Revista Especializada de Direito Civil, editada na Argentina pela IJ International Legal Group. Coordenador da Revista de Direito de Família da ADFAS. Vice-presidente do Conselho Consultivo do IBRADIM – Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário. Professor da EPM – Escola Paulista da Magistratura. Professor convidado da FAAP. Professor convidado da EPD – Escola Paulista de Direito. Professor convidado da ESA – Escola Superior da Advocacia. Advogado, consultor e parecerista. E-mail: garbi@garbiadv.com

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