Recentemente, na CPMI dos atos golpistas de 8 de janeiro, a Senadora Soraya Thronicke, fazendo referência ao artigo intitulado "Máxima do 'quem cala consente' é o perigo do silêncio do acusado", de autoria dos professores Aury Lopes Júnior e Alexandre Morais da Rosa¹, sustentou que o silêncio do investigado pode lhe reverberar desfavoráveis consequências jurídicas. A partir de uma simples leitura do referido artigo e será demonstrado no presente texto, a parlamentar interpretou incorretamente a lição dos juristas.

O equívoco da Senadora não é, contudo, uma visão e um fato isolado. Apesar de ser cediço que o direito do acusado ao silêncio é consagrado constitucional (art. 5°, inc. LXIII da CF) e convencionalmente (art. 8.2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos), esses standards normativos sofrem reiteradas distorções interpretativas incompatíveis com o pleno exercício do direito tutelado.

No presente artigo, visaremos debelar uma visão reducionista do direito de silêncio, ao demonstrar inicialmente que, de forma contrária ao sustentado pela parlamentar Soraya Thronicke, o silêncio do acusado não pode implicar prejuízo a sua defesa. Na sequência, esclareceremos que o direito ao silêncio pode ser exercido de forma total ou parcial. Por fim, explicaremos que as autoridades encarregadas da persecução penal não podem consignar perguntas após o imputado ter expressamente manifestado a vontade de permanecer calado.

No processo penal brasileiro, o direito ao silêncio é expressamente previsto no art. 186 do CPP: "depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas".

Ademais, o ordenamento pátrio adota o sistema de "silêncio protegido", em contraposição ao sistema de "silêncio tolerado"², ao afiançar expressamente a garantia da liberdade negativa de declaração, com a vedação de que o silêncio seja juridicamente valorado em desfavor do réu (art. 186, parágrafo único do CPP). Nesse contexto, seria ainda paradoxal que se pudesse inferir qualquer indício de culpa em decorrência do silêncio de um acusado a quem é assegurado constitucionalmente o status de inocente.   

Sobre a temática, de forma axiomática, explica Sandra Silva³:

"para que se apresente como uma opção defensiva válida é necessário que o silêncio seja visto como uma faculdade juridicamente 'protegida' e já não como uma mera liberdade fática que o ordenamento 'tolera', mas a que não deixa de associar consequências desfavoráveis".

Dessarte, o exercício do direito ao silêncio não pode ser interpretado como presunção de culpa e, por conseguinte, não pode servir de fundamentação para recebimento da denúncia, decretação de prisão preventiva ou condenação do réu. Acrescenta-se que a falta de informação ao acusado sobre seu direito ao silêncio, o chamado Miranda Warnings, tem o condão de tornar ilícita a prova porventura produzida⁴.

O direito ao silêncio é uma faculdade, e não uma imposição, pois ao réu é reconhecida a qualidade de sujeito processual, o que lhe assegura o direito de participar efetivamente na convicção do juiz sobre qual direito objetivo deve ser aplicado ao caso concreto.

O alerta feito por Aury Lopes Júnior e Alexandre Morais da Rosa no texto referido na introdução deste artigo ("Máxima do 'quem cala consente' é o perigo do silêncio do acusado") diz respeito justamente às consequências que o silêncio do acusado pode operar na dimensão cognitiva comportamental do julgador, ainda que inconscientemente. Nesse sentido, colaciona-se excerto da obra: "a questão desloca-se para a dimensão da "assunção do risco" pela perda de uma chance de obter a captura psíquica do juiz".

As decisões judiciais, em um plano ideal, deveriam ser fulcradas em critérios puramente racionais, todavia a pré-compreensão que o magistrado tem a respeito dos fatos e das coisas lhe impede de analisar o material probatório de forma neutra⁵. Sobre a temática, assevera Costa Andrade⁶:

"o resultado da interpretação e aplicação da lei penal é, também ele, tributário da intervenção de irredutíveis second codes. Que, mesmo sendo informais e apócrifos, não de deixam de codeterminar o sentido último com que a law in books se atualiza em law in action".

Apesar de o silêncio do depoente não poder lhe acarretar diretamente prejuízos jurídicos, é preciso ponderar, diante das circunstâncias do caso concreto, se essa opção é a melhor tática defensiva. A uma, porque o "vazio" do silêncio pode ser preenchido por second codes de natureza inquisitória. A duas, porque há situações em que a falta de depoimento vai impedir que o magistrado conheça circunstâncias que poderiam mitigar ou até mesmo isentar a imputação de responsabilidade ao réu.

Portanto: o exercício do direito de silêncio não pode gerar qualquer prejuízo jurídico para o imputado (seja ele investigado, indiciado ou acusado), nem mitigar a presunção constitucional e convencional de inocência. Mas, na perspectiva da estratégia defensiva, é preciso ponderar que na dimensão inconsciente do julgador a frustração de uma expectativa criada e a perda de uma chance de obtenção da captura psíquica, pode sim levar a um preenchimento desfavorável.

Ainda dentro da perspectiva estratégica da defesa, é fundamental que o réu possa exercer o direito de forma total ou parcial. Inequivocadamente, a proibição de que o silêncio opere valoração jurídica desfavorável ao acusado abrange tanto a recusa total de declarações sobre a imputação, como a mera omissão de respostas a determinadas perguntas, porquanto o direito ao silêncio alberga não apenas a opção entre prestar ou não prestar depoimento, mas igualmente a liberdade de decidir sobre em quais termos o imputado deseja manifestar-se.

O acusado pode responder a todas as perguntas que lhe forem feitas pelos mais diversos atores jurídicos (juiz, promotor, assistente de acusação e advogado do corréu), responder apenas aos questionamentos de um deles, responder apenas algumas perguntas de cada um deles ou ainda permanecer completamente calado (autodefesa negativa). O réu pode, antes de responder qualquer indagação, consultar o seu advogado/defensor público sobre a conveniência de falar ou permanecer calado.

O acusado pode e inclusive deve, se for melhor para sua defesa, apenas responder as perguntas de seu defensor. Nesse diapasão, a Sexta Turma do STJ, nos autos do HC 703.978/SC, julgado em 05/04/2022, decidiu que "é ilegal o encerramento do interrogatório do paciente que se nega a responder aos questionamentos do juiz instrutor antes de oportunizar as indagações pela defesa".

Não se pode alegar que o réu, ao escolher calar-se parcial ou totalmente, descumpre qualquer dever de colaboração (visão civilista absolutamente inaplicável ao processo penal, por sua total diversidade), pois sua atitude configura mero exercício regular de um direito que lhe é constitucional e convencionalmente garantido. Por outro lado, entende-se como deslealdade processual qualquer pressão ou coação exercida sobre o réu que opta por fazer uso do seu direito ao silêncio⁷.

Uma vez que o réu sinaliza a opção de permanecer calado, deve a autoridade responsável pelo interrogatório encerrar imediatamente o ato. O exercício do direito ao silêncio impede que os agentes encarregados da persecução penal formulem perguntas, já sabendo que não serão respondidas. A robustecer esse entendimento, salienta-se que essa conduta configura, em tese, crime de abuso de autoridade (art. 13, II e III, ou 15, parágrafo único, I, da Lei n° 13.869/2019).

Os crimes de abuso de autoridade exigem, no entanto, para a sua configuração, um elemento subjetivo especial - que encerra uma grande dificuldade probatória -, qual seja: o agente só comete o crime se: 1) agir com a finalidade específica de prejudicar alguém ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro; ou 2) tiver praticado a conduta por mero capricho ou satisfação pessoal.

Diante da inocuidade dos crimes previstos na Lei n° 13.869/2019, é recorrente a prática, denominada por Paulo Queiroz de "interrogatório abusivo ou inútil", de se registrar inúmeras perguntas do órgão acusatório ou da autoridade interrogante, mesmo depois do réu já ter sinalizado a opção pelo silêncio.

O "interrogatório abusivo ou inútil" afronta o princípio do nemo tenetur se detegere, e tem por objetivo apenas ultrajar o acusado, coagi-lo a se manifestar ou causar a espetacularização do ato⁸.

É retrógrada a ideia do interrogatório como um ato pessoal do magistrado. Atualmente, não há celeuma em torno da matéria: o interrogatório é, por excelência, um meio de defesa pessoal, o que não o impede de ter também cariz probatória quando o réu opta por prestar depoimento. O interrogatório é o último ato processual justamente para assegurar ao réu a amplitude de sua defesa.  

Por fim, frisa-se que o direito ao silêncio vigora em toda a persecução penal, desde o momento da primeira abordagem até o trânsito em julgado da sentença penal, independente da natureza ou gravidade do crime apurado e a despeito do interesse social na repressão criminosa.

Qualquer distorção ao standards normativos do direito ao silêncio - seja valorando-o juridicamente como indício de culpa, seja negando o seu exercício parcial, seja admitindo o chamado "interrogatório abusivo ou inútil" - transmuda o sistema de "silêncio protegido" para um sistema de "silêncio meramente tolerado". Outrossim, essas interpretações regressistas repristinam ideais inquisitoriais outrora vigentes, quando o acusado era tratado como meio de prova.

Na qualidade de sujeito processual, o réu pode optar por prestar depoimento, total ou parcial, desde que o faça dentro do seu espectro de vontade, sendo vedada qualquer espécie de coerção - como, por exemplo, o "interrogatório abusivo" - à sua liberdade de decisão.                  

O direito à não autoincriminação, do qual aflora genuinamente o direito ao silêncio, é um reflexo do modelo acusatório de processo penal, porquanto o direito do acusado de negar qualquer colaboração na persecução penal é uma consequência inarredável da sua condição de sujeito de direitos. Do silêncio de um acusado presumidamente inocente não é legítimo se extrair qualquer indício jurídico de culpabilidade.

Uma vez mais fica evidenciado que o grande desafio do processo penal brasileiro transcende as mudanças legislativa: precisamos mudar a cultura, as práticas, a mentalidade dos atores judiciários. A mera existência - ainda - da presente discussão, é sintoma do quanto o processo penal brasileiro é atrasado e do quanto a cultura autoritária e inquisitória ainda está arraigada.                    

Referências

ANDRADE, Manoel da Costa. Bruscamente no verão passado: a reforma do Código de Processo Penal. Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente. Coimbra: Coimbra Editora, 2009

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal, reimp. (1974). Coimbra: Coimbra Editora, 2004

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019

LOPES JÚNIOR, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Máxima do "quem cala consente" é o perigo do silêncio do acusado, acesso em 18/07/2023.

QUEIROZ, Paulo. Direito ao silêncio e interrogatório abusivo. Disponível aqui, acesso em 18/07/2023

SILVA, Sandra Oliveira. O Arguido como Meio de Prova contra si mesmo: considerações em torno do princípio nemo tenetur se ipsum accusare. Coimbra:  Almedina, 2018

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise - uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

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1 LOPES JÚNIOR, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Máxima do "quem cala consente" é o perigo do silêncio do acusado, acesso em 18/07/2023.