Extinto o agravo retido, buscou-se implementar a regra geral da recorribilidade diferida das decisões interlocutórias, de modo que o agravo de instrumento passou a ser cabível, como consta da exposição de motivos do atual Código, "para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa". Com efeito, foi intenção do legislador criar um rol de hipóteses taxativas fora das quais não caberia o manejo de agravo de instrumento.

Para aquelas decisões não aptas, nos termos da lei, a serem atacadas de logo por agravo de instrumento, o CPC/2015 facultou à parte interessada, para fins de evitar preclusão, impugnar a decisão de primeiro grau de jurisdição como matéria preliminar de apelação ou mesmo em contrarrazões de apelação¹.

Não é novidade que essa alteração legislativa, por alterar o complexo sistema de recursos do processo civil, causou grande alvoroço. E de certa forma ainda suscita discussões calorosas.

A divergência capital girou em torno da efetiva taxatividade do rol de hipóteses previsto pelos incisos do art. 1.015 do CPC/2015, que versam sobre a fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais. Houve quem dissesse que tais hipóteses seriam taxativas, mas não abrangeriam todos os casos de recorribilidade imediata, daí por que seria necessário interpretá-las ampliativa, análoga ou extensivamente, ao que outros, defensores da taxatividade absoluta, objetaram, a partir de lógica hermenêutica clássica, ser inviável interpretar de forma mais alargada uma norma restritiva de direitos, como seria a norma do art. 1.015. Também se disse que o rol seria exemplificativo.

Inevitavelmente, a controvérsia acerca do tema desaguou nos diversos tribunais brasileiros, que passaram a conferir interpretações díspares, cada qual ao seu gosto, para as mesmas situações concretas, tornando distante a tão almejada segurança jurídica, um dos motes declarados da lei 13.105/2015.

Coube ao Superior Tribunal de Justiça, então, uniformizar o entendimento acerca da interpretação do art. 1.015 do CPC/2015, guardião que é da unidade da lei infraconstitucional em âmbito federal.

Em julgamento proferido por maioria de votos, com profícuo debate sobre o tema, a Corte Especial do STJ, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica, nos termos do voto vencedor da ministra Nancy Andrighi: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação"².

Analisando a questão sob a ótica do modelo constitucional do processo, como seria de rigor em qualquer circunstância, a ministra Nancy Andrighi consignou que seria cabível o agravo de instrumento "se o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente".

Para justificar essa conclusão, citou o exemplo da decisão interlocutória sobre competência, registrando não ser "crível, nem tampouco razoável, que o processo tramite perante um juízo incompetente por um longo período e, somente por ocasião do julgamento da apelação (ou, até mesmo, de recurso especial nesta Corte) seja reconhecida a incompetência e determinado o retorno ao juízo competente para os fins do § 4º do art. 64 do CPC/15".

Sem desmerecer a escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas deixando claro que o art. 1.015 deveria ser compreendido em conformidade com a mens legis, a qual seria subjacente à norma jurídica, a ministra Nancy Andrighi reconheceu que "o rol do art. 1.015 do CPC possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo".

O voto acima mencionado, que prevaleceu na Corte Especial do STJ, atentou-se para a necessidade de modulação dos efeitos do acórdão, a fim de evitar surpresas e prejuízos aos jurisdicionados. Estabeleceu-se, assim, um regime de transição, com base no art. 23 da LINDB, restringindo a aplicação da tese da taxatividade mitigada pelo requisito da urgência somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão em comento.

A ministra Nancy Andrighi ainda salientou, ao final de seu bem fundamentado voto, o descabimento do mandado de segurança contra ato judicial, medida essa que chamou de "verdadeira anomalia no sistema processual", por ser, em suas palavras, "extremamente contraproducente" e não se coadunar com as normas fundamentais do processo civil, "especialmente quando se verifica que há, no sistema processual, meio disponível e mais eficiente para que se promova o reexame e a eventual correção da decisão judicial nessas excepcionais situações: o próprio agravo de instrumento".

Além desse leading case referente ao cabimento geral, por assim dizer, do agravo de instrumento, em que se fixou a tese da taxatividade mitigada pelo requisito da urgência, o STJ tem se pronunciado sobre hipóteses específicas em que tal recurso seria cabível.

O Tema 1.022 dos recursos especiais repetitivos do STJ, por exemplo, definirá se é cabível agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em processos de recuperação judicial e falência em hipóteses não expressamente previstas na lei 11.101/2005. Esse tema surgiu da afetação de três recursos especiais pela Segunda Seção, todos de relatoria da ministra Nancy Andrighi³.

No que diz respeito a esse assunto, registre-se que a Terceira Turma⁴ e a Quarta Turma⁵ do STJ já admitiram a interposição de agravo de instrumento em processos de insolvência fora das hipóteses expressamente previstas na lei de regência. Em síntese apertada, decidiu-se que o regime recursal próprio da lei 11.101/2005 não seria exaustivo, aplicando-se de maneira supletiva o CPC quando possível. Em outras palavras: quando a lei especial de insolvência apontar o recurso cabível contra determinada decisão, esse é o que deve ser utilizado pela parte interessada, somente se cogitando da incidência das normas do CPC se não houver previsão explícita do meio de impugnação aplicável.

Merece igualmente destaque o julgamento do REsp n. 1.772.839, no qual a Quarta Turma do STJ, sob relatoria do ministro Antonio Carlos Ferreira, decidiu que seria cabível agravo de instrumento (i) contra decisão interlocutória que aprecia a alegação de ocorrência de decadência ou prescrição, por se tratar de ato decisório que avança sobre o mérito do processo, nos termos dos arts. 487, II, e 1.015, II, do CPC/2015; e (ii) contra decisão interlocutória que enfrenta o tema da ilegitimidade passiva de litisconsorte, a qual, pelo potencial de acarretar a exclusão de parte, encaixa-se no inciso IV do art. 1.015 do CPC/2015, que não faz ressalva aos motivos jurídicos que possam ensejar tal exclusão, tratando genericamente sobre decisões que versarem sobre exclusão de litisconsorte⁶.

Outros tantos exemplos poderiam ser aqui indicados. Pode-se concluir, a despeito disso, que o STJ tem fixado importantes precedentes sobre o tema, trazendo previsibilidade e, por decorrência, segurança jurídica, concordemos ou não com as decisões.

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1 Veja-se o que consta da exposição de motivos da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto do CPC/2015: "Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, sido alterado o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação".

2 REsp n. 1.704.520-MT, rel. min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 5/12/2018, DJe 19/12/2018 (Tema Repetitivo 988). Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Luis Felipe Salomão, Benedito Gonçalves, Raul Araújo e Felix Fischer votaram com a ministra Nancy Andrighi. A outra tese - vencida - cogitada por parte dos ministros da Corte Especial foi a da taxatividade absoluta, capitaneada inicialmente pela ministra Maria Thereza de Assis Moura e seguida pelos ministros João Otávio de Noronha, Og Fernandes, Humberto Martins e Mauro Campbell Marques.

3 REsp n. 1.717.213-MT, REsp n. 1.707.066-MT e REsp n. 1.712.231-MT.

4 REsp n. 1.786.524-SE, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 23/4/2019, DJe 29/4/2019.

5 REsp n. 1.722.866-MT, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 25/9/2018, DJe 19/10/2018. Sobre esse acórdão em especial, veja-se: Georges Abboud e Gustavo Favero Vaughn, O cabimento do agravo de instrumento sob a égide do CPC de 2015 nas ações de recuperação judicial: comentários ao recurso especial 1.722.866/MT, Revista de Direito Recuperacional e Empresa, vol. 13, jul./set. 2019.

6 REsp n. 1.772.839-SP, rel. min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 14/5/2019, DJe 23/5/2019.