A assim chamada teoria da perda de uma chance, de origem francesa (la perte d'une chance), aplica-se, nas valiosas palavras do saudoso ministro Ruy Rosado, "para a reparação civil do dano, no âmbito da responsabilidade civil, quando a ação de alguém (responsável pela ação ou omissão, objetiva ou subjetivamente) elimina a oportunidade de outrem, que se encontrava na situação de, provavelmente, obter uma vantagem ou evitar um prejuízo"¹.

Ao longo dos anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a "responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance" incidem "desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória"².

Na mesma toada, o ministro Luis Felipe Salomão já afirmou que a teoria da perda de uma chance, passível de ser invocada em situações de responsabilidade contratual e extracontratual³, "não se presta a reparar danos fantasiosos, não servindo ao acolhimento de meras expectativas, que pertencem tão somente ao campo do íntimo desejo, cuja indenização é vedada pelo ordenamento jurídico, mas sim um dano concreto (perda de probabilidade)"⁴.

Ainda que não haja um dispositivo de lei específico a seu respeito, nota-se que essa teoria tem sido aplicada com alguma frequência pelos tribunais brasileiros, especialmente o STJ, em causas que envolvem, por exemplo, erro médico e má condução de processo por advogado.

Além dessas hipóteses mais comuns, o STJ já se valeu da teoria da perda de uma chance para dirimir questões relativas à responsabilização civil de entes públicos e até mesmo processo cujo pano de fundo era um famoso game show.

Atinente à primeira situação acima cogitada - erro médico -, no julgamento do REsp 1.662.338-SP, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, a 3ª Turma do STJ reconheceu expressamente que a "teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente"⁵.

O colegiado entendeu por bem afastar a responsabilidade civil do médico no caso concreto, provendo o recurso especial por ele interposto. Partindo dos contornos fáticos delineados no acórdão do TJSP, que acabou sendo reformado, a 3ª Turma consignou que "não seria possível concluir que houve erro crasso passível de caracterizar uma frustração de chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de sobrevida da vítima", ainda mais tendo em conta que a própria perícia utilizada como razão de decidir pela Corte estadual teria concluído pelo risco baixo de evolução desfavorável do quadro clínico da jovem que veio a ser acometida por acidente vascular cerebral hemorrágico.

O acórdão desse julgamento consignou, em arremate, que "a perda de uma chance remota ou improvável de saúde da paciente que recebeu alta hospitalar, em vez da internação, não constitui erro médico passível de compensação, sobretudo quando constatado que a sua morte foi um evento raro e extraordinário ligado à ciência médica".

Em circunstância distinta, a mesma 3ª Turma do STJ, dessa vez sob relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, negou provimento ao recurso especial interposto por um hospital, para o fim de manter o acórdão do TJSP que, aplicando a teoria da perda de uma chance, considerou que os prepostos do recorrente teriam frustrado a oportunidade de tratamento adequado à paciente que veio a falecer⁶.

Em apertada síntese, no caso acima mencionado, a 3ª Turma decidiu que seria "razoável concluir que a atuação negligente dos profissionais médicos desde as primeiras consultas, sobretudo em função da gravidade da doença e da simplicidade do método capaz de diagnosticá-la - um simples hemograma -, retirou da paciente uma chance concreta e real de ter o mal que a afligia corretamente diagnosticado e de ter um tratamento adequado, ou seja, de obter uma vantagem".

Interessante observar que, no início da fundamentação de seu profícuo voto, o ministro Cueva apontou para o duplo viés da teoria da perda de uma chance, fazendo uma interessante distinção entre a perda da chance clássica, que justificaria o "dever de indenizar em decorrência da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou um ganho futuro, desde que séria e real a possibilidade de êxito", e a perda da chance atípica, que daria amparo à "pretensão ressarcitória pela conduta omissiva que, se praticada a contento, poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima". Esta última, nos dizeres do magistrado, teria aplicação recorrente na prestação de serviços médico-hospitalares.

Referente à aplicação da teoria da perda de uma chance para responsabilizar civilmente advogados pela negligência na condução de processos judiciais, o STJ tem uma regra de ouro, que costuma ser adotada em feitos dessa estirpe: trata-se da análise das reais possibilidades de êxito no processo caso a chance não fosse frustrada pela conduta negligente do causídico.

A propósito, em julgado paradigmático do ministro Luis Felipe Salomão, reiteradamente citado em decisões sobre o tema, ficou sedimentado o entendimento de que na hipótese de responsabilidade "de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da 'perda de uma chance' devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico"⁷.

Nesse leading case, REsp 993.936-RJ, foi decidido pela 4ª Turma que o fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso, tal como sucedeu na hipótese do processo em comento, não ensejaria a automática responsabilização civil do causídico com base na teoria da perda de uma chance, "fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida".

Ao ponderar sobre a real possibilidade de êxito da parte, a 4ª Turma afastou a responsabilização do advogado ao fundamento de que, não obstante a efetiva perda do prazo para manejo do apelo nobre, "o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro", o que descaracterizaria a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo STJ.

Vale pontuar que, no tocante à aplicação da teoria da perda de uma chance para aferir a negligência de profissionais da advocacia, há precedentes do STJ que aplicam o óbice do enunciado n. 7 de sua Súmula para barrar o exame de mérito de recursos especiais. Segundo tais decisões, seria inviável, na via estreita do recurso especial, rever a conclusão do acórdão recorrido acerca dos eventuais prejuízos decorrentes da prática de condutas negligentes por advogados, pois isso demandaria o revolvimento do arcabouço fático-probatório⁸.

Para além do âmbito das relações privadas stricto sensu, o STJ também admite a teoria da perda de uma chance em causas envolvendo responsabilidade civil do Estado, ao argumento de que o ente público está, assim como o particular, obrigado a reparar dano "quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar de determinado benefício"⁹.

No julgamento do REsp 1.308.719-MG, de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, a 2ª Turma do STJ conheceu em parte e, nessa extensão, deu provimento ao recurso especial do particular para, reformando o acórdão estadual, afastar a aplicação da teoria da perda de uma chance, embora tenha admitido expressamente a incidência dessa teoria com relação a entes públicos. Como consequência do provimento parcial do recurso, determinou-se a remessa dos autos ao TJMT para mensuração da extensão do dano indenizável à luz do art. 944 do Código Civil.

O cenário fático delineado no acórdão recorrido dá conta de que a parte recorrente exercia dois cargos públicos na área da saúde e que, por determinação do Estado de Minas Gerais, teve que fazer a escolha por apenas um dos cargos. A recorrente imputou ao órgão estatal a prática de ato ilícito em razão de tal determinação, pois a acumulação de cargos seria possível sob a égide da Constituição Federal de 1988, além de ter postulado o recebimento de indenização por danos materiais diante da perda da oportunidade de continuar exercendo um cargo público que lhe garantia rendimentos.

A aplicação da teoria em voga foi rechaçada em tal hipótese pela 2ª Turma por não se tratar "de perda de uma chance de exercício de ambos os cargos públicos porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal implicou efetivamente em prejuízo de ordem certa e determinada". Nessa linha de ideias, o ministro relator constatou que seria o caso de analisar a controvérsia sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do Estado, daí porque deveria ser redimensionado o dano causado e a extensão de sua reparação pela Corte de origem ante a impossibilidade de reexame de fato e prova no STJ.

Talvez o precedente mais emblemático do STJ relativo à aplicação da teoria da perda de uma chance seja o julgamento do REsp 788.459-BA, de relatoria do ministro Fernando Gonçalves¹⁰. Diz-se mais emblemático porque, nesse caso, o recurso especial foi interposto no bojo de ação indenizatória por participante de uma das edições do conhecido programa "Show do Milhão".

Como se sabe, o "Show do Milhão" é um game show em que os participantes, respondendo a sucessivas perguntas de múltipla escolha, acumulam premiação em dinheiro até que, caso acertem todas as questões, se deparam com a chamada "pergunta do milhão". Nessa última fase, da "pergunta do milhão", três são as possíveis escolhas do participante: acertar a reposta e ganhar o prêmio de R$ 1.000.000,00; deixar de optar por qualquer das alternativas e receber R$ 500.000,00 ou, então, escolher uma das alternativas erradas e ser eliminado do programa sem um tostão.

A recorrente de tal processo chegou à "pergunta do milhão". Não encontrando uma resposta confiável entre as alternativas que lhe foram apresentadas na ocasião, preferiu não arriscar um chute e optou por receber a premiação até então acumulada. Algum tempo depois, descobriu que a pergunta final, amparada equivocadamente em artigo da Constituição Federal, não tinha resposta correta, motivo pelo qual promoveu ação judicial pleiteando indenização com base na teoria da perda de uma chance.

A 4ª Turma do STJ concordou com a conclusão do TJBA, consignando que "a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano". No entanto, deu parcial provimento ao recurso da ré da ação originária para reduzir o valor da indenização de R$ 500.000,00 para R$ 125.000,00 - equivalente a um quarto da quantia que a autora teria deixado de ganhar em razão da inviabilidade lógica de uma resposta adequada. A redução do quantum debeatur tomou por base a ausência de certeza de que "o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão".

À guisa de conclusão, endossamos o que disse Cesar Asfor Rocha a respeito do tema em artigo próprio, no sentido de que o STJ tem aplicado a teoria da perda de uma chance "sempre com parcimônia, cautela e ampla fundamentação"¹¹, demonstrando sua maturidade, em mais esse aspecto, para enfrentar assunto de tamanha envergadura.

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1 Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Novos danos na responsabilidade civil. A perda de uma chance. In: Direito civil: diálogos entre a doutrina e a jurisprudência, coordenado por Luis Felipe Salomão e Flávio Tartuce. São Paulo: Atlas, 2018, p. 469.

2 REsp n. 1.591.178-RJ, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 25/4/2017, DJe 2/5/2017; item 6 da ementa do acórdão; itálico nosso.

3 AgInt nos EDcl no REsp n. 1.145.118-SP, rel. min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 19/10/2017, DJe 25/10/2017.

4 REsp n. 1.540.153-RS, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 17/4/2018, DJe 6/6/2018; primeira parte do item 4 da ementa do acórdão; itálico nosso.

5 REsp n. 1.662.338-SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12/12/2017, DJe 02/02/2018.

6 REsp n. 1.677.083-SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 14/11/2017, DJe 20/11/2017.

7 REsp n. 993.936-RJ, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 27/3/2012, DJe 23/4/2012; itálico nosso. No mesmo sentido, dentre outros: AgInt no AREsp n. 878.524-SP, rel. min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, j. 16/05/2019, DJe 23/05/2019; AgInt nos EDcl no AREsp n. 406.323-SP, rel. min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 25/06/2019, DJe 28/06/2019; AgInt no AREsp n. 1.488.134-SP, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 03/09/2019, DJe 10/09/2019; e AgInt no AREsp n. 1.213.438-SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 24/04/2018, DJe 02/05/2018.

8 AgInt no AREsp n. 1.213.438-SP, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 24/04/2018, DJe 02/05/2018. Também aplicando o verbete n. 7/STJ, ver: AgInt no AREsp n. 1.488.134-SP, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 03/09/2019, DJe 10/09/2019; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.406.323-SP, rel. min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 25/06/2019, DJe 28/06/2019; REsp n. 1.758.767-SP, rel. min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 09/10/2018, DJe 15/10/2018; AgInt no AREsp n. 893.996-MG, rel. min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 04/10/2016, DJe 14/10/2016.

9 REsp n. 1.308.719-MG, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 25/06/2013, DJe 01/07/2013.

10 REsp n. 788.459-BA, rel. min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. 08/11/2005, DJ 13/03/2006.

11 Cesar Asfor Rocha. A teoria da perda de uma chance e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. In: Doutrina: edição comemorativa 30 anos do STJ, Brasília, 2019, p. 189.