Em 2008, duas irmãs inglesas perderam uma longa batalha na Corte Europeia de Direitos Humanos, na qual pleiteavam os mesmos direitos em relação aos benefícios e isenções fiscais quanto aos impostos incidentes sobre a herança previstos para as pessoas casadas e para aquelas em uniões civis. Discutiu-se se era uma discriminação não se estender tais direitos para as irmãs, que viviam juntas no mesmo imóvel e objetivamente preenchiam os mesmos requisitos para gozar de tais direitos fiscais, atribuídos para pessoas casadas ou em uniões civis. A desolação de uma das irmãs, Joyce Burden, ficou marcada na frase: "Se fôssemos lésbicas, teríamos todos os direitos do mundo. Mas como somos irmãs, parece que não temos direitos".

A questão nos remete para o debate da eleição daqueles a quem tutelar e de que vínculos familiares devem ser tutelados. Nessa direção, tem sido uma preocupação constante e cada vez mais instigante aquela de tornar o Direito de Família mais conectado ao cuidado¹. Em comentário à decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos, Nicola Barker pondera que parceiros sexuais não podem ser privilegiados em detrimento de outros familiares merecedores de proteção, incluindo membros de famílias escolhidas².

No Brasil, discussões como a referida não são desconhecidas, valendo referir aquela que culminou no verbete nº 364 do STJ sobre o bem de família, enunciando que "o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas". De fato, até tal entendimento jurisprudencial, o STJ analisou casos de imóvel em que residiam irmãos solteiros, pessoas divorciadas, até concluir que, em verdade, a garantia da impenhorabilidade em questão não se limita ao resguardo da família, mas sim à proteção de um direito fundamental da pessoa humana, que é o direito à moradia³.

Em retomada da discussão das irmãs inglesas, Nicola Barker assinalou que este julgamento pontuou um dos problemas de se privilegiar relações baseadas no sexo, através de isenções fiscais, que é aquele de privilegiar cônjuges ricos, que não precisam de tal proteção e que as têm simplesmente por serem cônjuges. Nessa linha, propõe que o sistema de isenções e benefícios fiscais sobre a herança seja estabelecido conforme as necessidades econômicas daquele que coabita com o falecido (e que evidentemente seja seu herdeiro) ao invés de estar baseado num status⁴.

Em artigo intitulado "Tornando o Direito de Família mais Cuidadoso", Jonathan Herring aduz que "family law needs to be less sexy and more careful"⁵, invocando a Ética do Cuidado para pontuar que a realidade é que somos ignorantes, vulneráveis e pessoas interdependentes e que nossa força não vem da nossa autonomia, mas da nossa relação com os outros⁶, concluindo que os direitos de família devem ser estendidos para as relações de cuidado, que são aquelas que devem ser promovidas⁷.

Apesar da complexidade da discussão, que é muito ampla, havendo, inclusive, quem tema por restar a família sobrecarregada com os todos os ônus de suportar ditas relações de cuidado⁸, o debate traz luz à proposta dessas linhas: uma releitura do direito real de habitação previsto no art. 1.831 do Código Civil, que apenas privilegia o cônjuge e o companheiro⁹.

O Código Civil, em seu artigo 1.831, prevê que o cônjuge supérstite fará jus ao direito real de habitação qualquer que seja o regime de bens do casamento, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, estendendo-se tal benefício para o companheiro. Desse modo, além da sua quota como herdeiro, o consorte sobrevivente ainda exercerá o direito real de habitação, que incidirá sobre o imóvel que era destinado à residência da família, tratando-se de uma hipótese de legado ex lege, sendo tal direito vitalício. Importante registrar que, para a incidência do direito real de habitação, o imóvel deve pertencer ao autor da herança, devendo estar destinado à residência da família no momento do óbito. Assim, se houver apenas um imóvel residencial no monte e nele não morar os cônjuges, ou se dito imóvel estiver alugado ou emprestado ou mesmo fechado, deixa de incidir o direito real de habitação.

Sem dúvida, ao elevar o cônjuge e o companheiro ao patamar de herdeiro em propriedade plena, pertinente é exigir para a incidência do direito real de habitação a existência de apenas um imóvel residencial no monte a inventariar, uma vez que, havendo outros imóveis residenciais, parte destes, ou até tais bens por inteiro, caberão ao supérstite a título de herança. Mesmo considerando as hipóteses em que o cônjuge ou o companheiro não são herdeiros em propriedade, como quando concorrem com os descendentes, sendo o seu regime o da comunhão universal, ou o da comunhão parcial sem bens particulares, salutar é condicionar o exercício do direito real de habitação à existência de um único imóvel residencial no acervo hereditário, pois, nesses casos, o supérstite terá a metade de cada bem do patrimônio do casal em virtude da meação.

Entretanto, o mesmo não pode ser dito quanto às hipóteses em que o cônjuge ou o companheiro não é herdeiro, nem meeiro, quando concorre com os descendentes, sendo o regime do matrimônio o da separação obrigatória de bens ou o da comunhão sem bens a partilhar (quando, por exemplo, todos os bens do falecido são gravados com a cláusula de inalienabilidade). Nestes casos, condicionar o direito real de habitação à existência de um único imóvel residencial a ser inventariado pode causar grandes injustiças, pois o consorte supérstite, sem receber nada a título de herança, nem ter meação, poderá, ainda, ver-se totalmente desamparado, perdendo, inclusive, o seu lar em razão da não incidência do referido direito real, em virtude da existência de mais de um imóvel residencial no acervo hereditário.

É preciso registrar que as normas que estabelecem o direito real de habitação têm por fim tutelar a moradia de seu titular, direito constitucionalmente garantido (CR, art. 6º, caput). Para a proteção à dignidade da pessoa humana, cânone do ordenamento jurídico brasileiro (CR, art. 1º, III), é preciso que à pessoa sejam assegurados os meios materiais necessários ao desenvolvimento de sua personalidade. Dentre eles, sem dúvida alguma, está o direito à moradia (CR/88, art. 6º, caput). Assim, em razão da busca pela concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se temperar a exigência de existir apenas um imóvel residencial no monte a inventariar quando, em virtude da aplicação do regime de bens e da sucessão no caso concreto, o cônjuge restar desprotegido pela ausência do direito real de habitação.

Melhor disciplina seria aquela em que o benefício incidisse sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único desta natureza a inventariar, quando há bens imóveis comuns entre os consortes ou o sobrevivente é herdeiro; não os havendo, ou não sendo o consorte supérstite herdeiro, a lei deveria prever a incidência do direito real de habitação sobre o imóvel que era destinado à residência da família, independentemente do número de imóveis presentes no acervo hereditário.

Se assim o é, também é verdade que o Código não se atentou para as condições econômicas do sobrevivo, que pode ter recebido em partilha enorme acervo patrimonial ou ser possuidor de imóvel próprio não inventariado que lhe garanta a moradia, sem contar no fato de ser independente financeiramente. Some-se a isso não ter sido imposta a cessação automática do ônus real na hipótese de o beneficiado adquirir um imóvel ou renda suficiente para manter sua residência, não havendo qualquer cotejo com os demais sucessores com quem o cônjuge concorre, que podem ser tão ou mais merecedores da tutela decorrente do direito real de habitação.

Com efeito, diante da família instrumento, é salutar proteger o cônjuge, mas evidentemente não se pode garantir-lhe uma proteção excessiva e em descompasso com a sua realidade, mormente quando em concorrência com outros parentes do de cujus, merecedores de especial proteção. Realmente, como já afirmado em outra sede, para a concretização da dignidade da pessoa humana no âmbito da sucessão hereditária, esta deve ter em vista a pessoa do sucessor, ou seja, as suas características e aspectos individuais e, em especial, sua relação com o autor da herança e com os bens existentes no acervo hereditário¹⁰.

Pertinente, desse modo, a crítica direcionada ao citado art. 1.831, que privilegia apenas as relações fundadas no sexo, descuidado das demais relações familiares. É evidente que se estabelecem relações de cuidado entre cônjuges e companheiros, mas o mesmo também ocorre entre pais e filhos menores ou maiores portadores de deficiência e entre filhos e pais idosos e dependentes. Assim, um instituto que tem por função tutelar a moradia de um sucessor, não deve apenas privilegiar o consorte do falecido, mas também outros herdeiros concorrentes vulneráveis que, no caso concreto, tinham as suas respectivas moradias dependentes daquela do finado. Nessa direção, não se pode olvidar que é preciso perquirir a função do instituto, ou seja, se o beneficiado com tal direito precisa efetivamente da moradia. Se assim não for, porque o contemplado com o direito real de habitação tem imóvel próprio ou renda suficiente para manter sua própria moradia, é de se afastar o gravame.

Mais: a perspectiva ora exposta coaduna-se com a direção da maior concretude à transmissão hereditária, aproximando-a da realização de valores positivos na distribuição dos bens do acervo hereditário entre os sucessores, valendo a ponderação quanto à necessidade de uma revisão da herança necessária em prol dos menores, deficientes e idosos vulneráveis, bem como em favor de cônjuges e companheiros quanto a aspectos nos quais efetivamente dependiam do autor da herança. Para corroborar o caminho a percorrer, vale citar inovação do Código Civil presente no contrato de seguro de pessoa, prevendo o legislador que, na falta de indicação da pessoa ou beneficiário do seguro, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que foi feita, não sendo o capital segurado pago às pessoas indicadas no dispositivo em questão (CC, artigo 792), serão beneficiários os que "provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência".

Apesar de a aquisição em questão não se tratar de uma aquisição iure successionis, por força do disposto no art. 794 do Código Civil, não se pode negar a similitude com a sucessão hereditária pela mesma causa. Em comentário à norma similar do Código Civil Italiano (CCI, art. 2122), que se refere à indenização devida ao trabalhador, Pietro Perlingieri aduz que, em dita normativa, é demonstrada a existência de uma função social da aquisição causa mortis, que é reconhecida no premiar a solidariedade familiar, inclusive post mortem, diante do estado de necessidade daquele que vive sob a responsabilidade do trabalhador falecido¹¹.

Espelhando a mens legis subjacente aos dispositivos mencionados do Código Civil Brasileiro (CC, art. 792) e Italiano (CCI, art. 2122), que determinam o pagamento de uma indenização por morte a pessoas ligadas por vínculos de necessidade ao de cujus, verifica-se a preocupação do legislador em dar um sentido social à referida aquisição causa mortis, coadunando-se com a proposta ora apresentada de interpretação de um direito protetivo de moradia, vinculando-o, primordialmente, à solidariedade familiar, que a toda evidência, não se realiza apenas em favor do cônjuge ou companheiro sobreviventes.

Assim, por tudo o que foi exposto, defende-se a extensão do direito real de habitação para outros herdeiros vulneráveis, não contemplados no citado art. 1.831, por analogia. Como afirmado, não há razão para apenas o cônjuge ou companheiro usufruir de tal prerrogativa, já que a tutela subjacente ao direito real de habitação pode estar presente em outros herdeiros vulneráveis que tinham sua moradia dependente daquela do de cujus. Observe que nessa hipótese seria possível, inclusive, um exercício conjunto do direito real de habitação quando, no caso concreto, não só o cônjuge, mas outros herdeiros que com ele concorrem tinham também sua moradia dependente daquela do de cujus.

No Anteprojeto de Direito das Sucessões do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM encontra-se proposta de alteração do art. 1.831 no sentido daquela aqui apresentada, in verbis:

Art. 1.831. Ao cônjuge e ao companheiro sobrevivente, aos filhos ou netos menores ou deficientes, bem como aos pais ou avós idosos que residiam com o autor da herança ao tempo de sua morte, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhes caibam na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel que era destinado à residência da família, desde que seja bem a inventariar. O direito real de habitação poderá ser exercido em conjunto pelos respectivos titulares conforme seja a situação na data do óbito.

Parágrafo único: Cessará o direito quando o titular adquirir renda ou patrimônio suficiente para manter sua respectiva moradia, bem como se casar ou iniciar união estável.

Nessa direção, estar-se-á diante de um direito dúctil, não absoluto, em virtude de sua natureza e de sua função, qual seja, tutelar a moradia de um sucessor por ocasião do falecimento daquele de quem a moradia daquele sucessor dependia. Com efeito, sendo a moradia um direito constitucionalmente garantido, essencial para a concretização de uma vida digna (CR, art. 1º, III, art. 6º, caput), o direito real de habitação previsto no art. 1.831 do Código Civil não pode ser aplicado de forma estanque e rígida, devendo seus requisitos ser temperados, não sendo consentâneo com as relações de família contemporâneas que apenas o cônjuge e o companheiro sejam privilegiados com tal prerrogativa, porque outras relações de dependência de moradia poderão estar instauradas no seio da família com outros herdeiros, devendo ser o aludido benefício estendido para outros sucessores vulneráveis, uma vez presentes os seus requisitos.

*Ana Luiza Maia Nevares é doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professora de Direito Civil da PUC-Rio e coordenadora do curso de pós-graduação lato senso de Direito das Famílias e das Sucessões da PUC-Rio. Membro do IBDFAM, do IBDCivil e do IAB. Advogada.

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1 Sobre a questão, vale referir Projeto dos Professores Tânia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira sobre o Cuidado como Valor Jurídico, que desde 2008 tem produzido obras importantes sore o tema. Vale referir a primeira delas. PEREIRA, Tania da Silva & OLIVEIRA, Guilherme de. O Cuidado como Valor Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

2 BARKER, Nicola. "Why Care?" 'Deserving Family members'and the conservative movement for broader family recognition', in WALLBANK, Julie HERRING, Jonathan (org.), Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge: Londres e Nova York, p. 74.

3 EREsp 182223, CE, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rel. para acórdão Humberto Gomes de Barros, julgado em 6/2/2002.

4 BARKER, Nicola. "Why Care?" 'Deserving Family members' and the conservative movement for broader family recognition', cit., p. 76.

5 Tradução livre: O Direito de Família deve ser menos baseado no sexo e mais no cuidado.

6 HERRING, Jonathan, "Making family law more careful", in WALLBANK, Julie HERRING, Jonathan (org.). Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge: Londres e Nova York, p. 44.

7 HERRING, Jonathan, in WALLBANK, Julie HERRING, Jonathan (org.). Vulnerabilities, Care and Family Law, Routledge: Londres e Nova York, p. 58.

8 BARKER, Nicola. "Why Care?" 'Deserving Family members'and the conservative movement for broader family recognition', cit., pp. 78/79

9 Embora o Código tenha sido omisso em relação ao referido benefício para o companheiro, a matéria foi objeto de discussão na I Jornada de Direito Civil, quando foi aprovado o enunciado nº 117 no sentido de se estender ao companheiro sobrevivente o direito real de habitação, seja por não ter sido revogada a previsão da lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831 do Código Civil, informado pelo art. 6º, caput, da Constituição da República (Enunciado nº 117 - Art. 1.831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88). Nessa linha, verificaram-se inúmeros julgados, sendo certo que, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, que considerou ser inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros no sistema constitucional vigente, não há mais qualquer discussão sobre a aplicação, por analogia, do aludido direito sucessório ao companheiro sobrevivente ("No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do CC/02". Tema 809 da Repercussão Geral do STF).

10 Seja consentido remeter o leitor ao meu livro A Função Promocional do Testamento. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, passim.

11 PERLINGIERI. Pietro. "La funzione sociale del diritto successorio", in Rassegna di diritto civile 1/2009/saggi, p. 139.