No curso das últimas duas décadas, os esforços legislativos no âmbito do acesso à moradia concentraram-se, sobretudo, em instrumentos voltados à regularização fundiária de imóveis ocupados pela população de baixa renda em comunidades carentes. Nesse contexto, a concessão do direito especial de uso para fins de moradia (CUEM) pode ser citada como exemplo pioneiro, aplicando-se à hipótese assim descrita no art. 1º da MP 2.220/2002, com a redação conferida pela lei 13.465/2017: "Aquele que, até 22 de dezembro de 2016 possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidades urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural"¹.

Alçada por meio da lei 11.481/2007 ao rol de direitos reais disposto no art. 1.225 do Código Civil, a concessão do direito especial de uso para fins de moradia revelava a preocupação legislativa voltada ao acesso aos bens e, em consequência disso, ao acesso a linhas de crédito²: sem nenhum imóvel passível de ser disponibilizado como garantia do cumprimento da obrigação, vasto contingente de brasileiros de baixa renda ou sem emprego fixo se via privado do acesso a financiamentos e outros serviços bancários.

Tal realidade demonstrava a relação simbiótica entre crédito e propriedade, na medida em que o acesso ao primeiro conduzia à segunda e vice-versa. Assim, positivada como objeto passível de ser hipotecado, nos termos do art. 1.473, VIII, a concessão do direito especial de uso para fins de moradia tornou-se importante mecanismo de promoção do acesso ao microcrédito. Originalmente idealizado por Mohammed Yunus, economista laureado com o Prêmio Nobel da Paz em 2005, o referido instituto destina-se a assegurar linhas de crédito à população de baixa renda desempregada, conferindo-lhes chances de ascensão social por meio do trabalho autônomo. Inspirado por tal iniciativa, o legislador brasileiro instituiu, por meio da lei 11.110/2005, o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado, destinado a incentivar a geração de trabalho e renda entre microempreendedores populares³ e posteriormente modificado pela lei 13.636/2018.

O acesso universalizado à renda mínima - contexto no qual se insere o microcrédito - voltou a ser debatido quando, em virtude da Pandemia de Covid-19, quarenta e seis milhões de brasileiros cadastraram-se no intuito de obter o auxílio emergencial disponibilizado pelo Governo Federal, no montante de seiscentos reais⁴, o que revela o enorme contingente de pessoas sem emprego fixo atualmente e, por consequência, sem acesso amplo a financiamentos bancários.

É possível perceber, portanto, o inconteste acerto de programas de regularização fundiária cujo escopo não se restringe ao acesso à moradia, mas, por consequência, também ao microcrédito⁵. A esse respeito, o Direito de Laje é outro exemplo ao qual se deve fazer referência. Introduzido em nosso ordenamento jurídico por meio da lei 13.465/2017, o referido direito real sobre coisa própria se encontra assim definido no art. 1.510-A, caput, do Código Civil: "O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo"⁶.

A principal vocação do direito de laje é viabilizar a "regularização fundiária das moradias erguidas sobre edifícios alheios, comumente encontradas nas comunidades de baixa renda brasileiras"⁷. E assim como ocorreu anteriormente com a concessão do direito especial de uso para fins de moradia, a preocupação legislativa decorreria do fato de que quando alguém não pode dispor de um título de propriedade regularmente transcrito, o imóvel em questão perde liquidez, não podendo ser utilizado para fins de instituição de garantia hipotecária. Com isso, o acesso a linhas de crédito se torna restrito, cristalizando-se a situação de pobreza na qual os titulares de direito de laje frequentemente se encontram.

Nesse caso específico, a despeito da louvável intenção do legislador, o mesmo parece ter esquecido que a legalidade traz consigo custos que, por vezes, o cidadão não estará preparado para suportar. Consequentemente, o disposto no art. 1.510-A, §2º, por atribuir ao titular da laje responsabilidade por encargos e tributos incidentes sobre ela, caracterizará, por vezes, um desestímulo à regularização do vínculo de natureza real perante o sistema registral imobiliário por seu titular. Além disso, esqueceu o legislador de inserir referência à laje no art. 1.473, que elenca os bens passíveis de serem hipotecados, atrapalhando, com isso, o intuito original de transformar o instituto em meio de acesso a financiamentos bancários.

Mas a despeito de outros percalços impostos pela forma como o direito de laje foi positivado em nosso ordenamento jurídico - devendo ser feita especial menção à relutância legislativa em admitir que a instituição da laje caracterizaria, na prática, hipótese de condomínio edilício⁸ -, o presente artigo destina-se a propor uma reflexão acerca do potencial que os direitos reais acima citados teriam de eternizar a segregação racial e social no país.

Levando em consideração que a origem do processo de favelização no Brasil remonta à abolição da escravatura, quando, diante da ausência de suporte governamental, os descendentes de escravos se viram obrigados a ocupar cortiços - lugares estigmatizados pela suposta concentração de "vadios e malandros"⁹ - a questão merece reflexão aprofundada. Aliás, alguns problemas recentes demonstram a urgência de se avaliar até que ponto as iniciativas voltadas à regularização fundiária são suficientes para proteger a população negra de baixa renda no Brasil e assegurar a igualdade social e racial idealizada pelo legislador constituinte.

Primeiramente, diante da pandemia de Covid-19 durante o primeiro semestre de 2020, viu-se que a população residente em comunidades de baixa renda estaria especialmente exposta à contaminação, fosse em virtude da falta de saneamento básico assegurado a tais moradias, fosse em virtude da grande quantidade de pessoas dividindo espaços muito pequenos. Como se não bastasse, a violência urbana na cidade do Rio de Janeiro, embora não seja recente, ganhou contornos trágicos quando, durante o período de quarentena imposto pelo Poder Público, uma operação policial conduzida pelo Batalhão de Operações Policiais Especiais (BOPE) da Polícia Militar e da Desarme (Delegacia Especializada em Armas, Munições e Explosivos), além de impedir a chegada de ajuda humanitária, com entrega de alimentos e material de higiene no local, vitimou o adolescente João Pedro Mattos Pinho.

O jovem estava na casa de uma tia, na companhia de seu primo e outros adolescentes, quando o imóvel foi invadido por policiais armados, e alvejado por setenta tiros, vindo João Pedro a óbito após ser baleado. A descrição do episódio, nesses termos, consta da decisão proferida pelo Ministro Luiz Edson Fachin no bojo de Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 635/RJ, a qual deferiu a medida cautelar incidental pleiteada, impedindo a realização de operações policiais em comunidades do Rio de Janeiro durante a pandemia de COVID-19, salvo em hipóteses absolutamente excepcionais¹⁰.

Assim, muito embora os instrumentos de regularização fundiária previamente idealizados pelo legislador brasileiro tenham indiscutível relevância, o momento impõe reflexões acerca do quanto os mesmos poderiam contribuir para que o Brasil siga merecendo a pecha de "país da gambiarra", onde os agentes governamentais, acomodados à realidade posta, pouco se importam com a adoção de políticas públicas voltadas à paulatina reversão do grave quadro de racismo estrutural aqui encontrado¹¹. Se é importante contar com um título de propriedade para chamar de seu, ou algo similar, resta saber se as iniciativas previamente adotadas em prol da regularização fundiária em áreas favelizadas se mostram aptas à erradicação da pobreza e da marginalização (CF, art. 3º, III), bem como à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor ou idade (CF, art. 3º, IV).

Ao que nos parece, institutos como a concessão do direito especial de uso para fins de moradia e o direito de laje devem ser vistos como uma etapa, e não como um fim em si mesmos. Embora a titulação seja requisito prévio indispensável, em muitos casos, ao acesso ao crédito e à consequente mobilidade social, é forçoso reconhecer que, ainda assim, os dois direitos reais acima citados não se mostram capazes de promover a necessária inclusão da população negra de baixa renda nas áreas dotadas de maior estrutura dentro dos grandes centros urbanos.

Por ser talvez latente, a questão não perde sua urgência e gravidade: não há como se falar em fim do racismo nas gerações futuras se os filhos brancos das classes mais abastadas não puderem conviver com pessoas negras em efetiva situação de igualdade, seja por meio da diversidade encontrada em ambiente escolar ou profissional ou por meio do convívio diário nos bairros onde residem. Consequentemente, só com o auxílio de programas habitacionais voltados à ocupação mais inclusiva das áreas dotadas de melhor infraestrutura é que o art. 3º, IV da Constituição Federal deixará de parecer sonho distante.

Em outras palavras, se for para permanecer duas horas no transporte público até chegar ao trabalho, vivendo em bairros ermos, pouco dotados de iluminação pública e acesso à internet, onde inexiste saneamento básico ou segurança pública, a titulação de uma laje ou de concessão do direito real de uso para fins de moradia vale pouco mais que nada. Embora o viés de promoção do acesso ao crédito seja relevantíssimo, é triste pensar que os instrumentos anteriormente citados revelem certo conformismo legislativo com a situação posta, cristalizando-se, com isso, a segregação existente em termos práticos.

Portanto, no intuito de pensar no próximo passo a ser dado, merece atenção a Cota de Solidariedade, já adotada na cidade de São Paulo e, posteriormente, em Salvador. O instrumento urbanístico em questão foi inspirado na política denominada Inclusionary Zoning, já utilizada em alguns países e em diversas cidades norte-americanas, valendo citar exemplos como Boulder, no Colorado¹² e São Francisco, na Califórnia.

Nessa última cidade, o modelo previsto impunha que todos os empreendimentos imobiliários com mais de cinco unidades habitacionais destinassem 15% da área construída para habitação social (affordable housing), ficando as unidades submetidas ao controle do valor do aluguel por cerca de cinquenta anos quando não fossem destinadas à venda¹³. Como contrapartida, os empreendedores adquiririam o direito à obtenção de potencial edilício excedente para as referidas edificações.

Na cidade de São Paulo, a Cota de Solidariedade surgiu em 2014, por força da revisão do Plano Diretor Estratégico (lei 16.050/2014, arts. 111 e 112), sendo posteriormente regulamentada por meio do decreto 56.089/2015. Conforme estipulado nessa legislação municipal, os empreendimentos com área construída computável superior a vinte mil metros quadrados destinariam 10% da referida área para Habitação de Interesse Social (HIS), voltada a atender famílias com renda até 6 (seis) salários mínimos. Em troca, obteriam acréscimo de 10% no potencial construtivo do empreendimento, mesmo quando fosse utilizado até o limite ordinariamente permitido por lei¹⁴. Propunha-se, com isso, a edificação de unidades de interesse social em áreas mais bem localizadas das cidades, sempre disputadas para a realização de empreendimentos pelo setor privado, no intuito de se reverter uma realidade perversa: a segregação urbana.

Todavia, se a política de zoneamento inclusivo se baseia na adoção de políticas municipais de incentivo à execução de empreendimentos mais acessíveis em áreas bem localizadas da cidade, é forçoso reconhecer que a Cota de Solidariedade, conforme positivada pela legislação paulista - bem como pela soteropolitana¹⁵ - , transformou o instituto utilizado em países como Estados Unidos e França em mais uma de nossas "jabuticabas"¹⁶. No caso da cidade de São Paulo, três alternativas foram conferidas ao empreendedor: a) o percentual de unidades acessíveis poderia ser erigido em terreno diverso daquele onde seria edificado o empreendimento; b) poder-se-ia doar imóvel cujo valor seja equivalente a 10% do valor do terreno onde será erigido o empreendimento; c) por fim, é possível optar pela doação ao Fundo de Desenvolvimento Urbano (FUNDURB) de valor equivalente a 10% do valor do terreno onde será implantado o empreendimento¹⁷.

Conforme pontuado por Patrícia Cesário Silva e Igor Borges, essa última alternativa desvirtuou por completo o instituto, pois o afasta da proposta original de provisão habitacional ou de realização, pela iniciativa privada, de empreendimentos voltados à população mais carente em áreas dotadas de maior infraestrutura¹⁸. Ademais, diante da aplicação da Cota de Solidariedade apenas a empreendimentos de maior vulto, somente 2% dos empreendimentos a serem executados em São Paulo se enquadrariam na referida exigência legal, valendo ressaltar que, até o ano de 2019, todos os empreendedores haviam optado pela realização do depósito de 10% do valor do terreno¹⁹.

Tal desvirtuação ocorre porque o zoneamento inclusivo, em sua origem, seria destinado à promoção da diversidade nos bairros mais valorizados e dotados de melhores equipamentos urbanos, atribuindo à iniciativa privada o papel de auxiliar no combate às desigualdades socioterritoriais²⁰. No entanto, até o momento, o único efeito positivo da medida foi o aumento na arrecadação de recursos pelo Poder Público, sem que seja possível saber se os mesmos serão efetivamente revertidos à consecução de empreendimentos acessíveis em áreas dotadas de melhor infraestrutura.

Ainda relativamente à legislação paulista, uma outra crítica passível de ser feita diz respeito ao fato de se poder contemplar famílias com renda até seis salários mínimos, o que equivaleria, na prática, à oportunidade de se executar empreendimentos destinados à classe média, e não à população de baixa renda, para a qual as opções são muito reduzidas fora de bairros periféricos. O ideal seria que o limite máximo fosse de três salários mínimos, sob pena de não ser alcançada a diversidade que motivou a adoção do instrumento em outros países.

De certo modo, os debates sobre o tema na Câmara de Vereadores da cidade de São Paulo revelam certa relutância de incorporadoras cujas marcas são historicamente ligadas a empreendimentos de alto padrão em voltarem seus esforços, eventualmente, a segmento diverso. No entanto, além de não serem obrigadas a fazê-lo caso não tenham interesse na contrapartida edilícia, isso não tiraria da Cota de Solidariedade o seu potencial. As controvérsias envolvendo a adoção da medida por lá servem, ainda, para demonstrar que, atualmente, comportamentos motivados por o que se chama, eufemisticamente, de bairrismo, podem corresponder, na verdade, a um preconceito velado, o que seria inaceitável nos dias atuais.

Portanto, sem prejuízo de institutos criados anteriormente tendo a regularização fundiária como diretriz, o legislador federal, distante de discussões bairristas, deveria pensar com carinho sobre a Cota de Solidariedade, galgando novas etapas em prol da remoção das desigualdades sociais e raciais. Tomando-se como exemplo a cidade do Rio de Janeiro, onde as áreas mais abastadas da cidade já dividem democraticamente a vista para o mar com algumas comunidades cariocas, a adoção da Cota de Solidariedade poderia contribuir para que o espaço continuasse a ser dividido, mas sem que o temor acerca da próxima enchente, da próxima pandemia ou da morte do próximo João Pedro siga recaindo injusta, exclusiva e ilegalmente sobre os ombros dos mais pobres.

*Roberta Mauro Medina Maia é doutora em Direito Civil pela UERJ. Professora dos cursos de graduação e pós-graduação da PUC-Rio.

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1 Na verdade, a origem do instituto remonta à redação original do art. 183, § 1º da Constituição Federal, cujo teor determina que "o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil". A menção não deixa de ser curiosa, já que o caput do art. 183 descreve apenas e tão-somente a usucapião especial urbana, a qual, por envolver a aquisição do domínio, não poderia abranger imóveis públicos, nos termos da vedação contida no § 3º do mesmo dispositivo constitucional. Além de relatar tal incoerência, Thiago Marrara informa, a respeito da concessão do direito especial de uso para fins de moradia, que entre setembro de 2001 e setembro de 2013, os Tribunais Brasileiros julgaram apenas oitenta e sete casos envolvendo o tema, concentrando-se a maioria deles nas regiões Sul e Sudeste (MARRARA, Thiago. Concessão do Direito Especial de Uso Especial para fins de moradia (CUEM): o que mudou em seu regime jurídico desde a Constituição de 1988 até a lei 13.465 de 2017?. Disponível em . Acesso em 8/6/2020). As raras oportunidades nas quais se recorreu a este instrumento de regularização fundiária podem ser indício ou da falta de orientação à população mais carente acerca do mesmo ou de seu desinteresse em regularizar a ocupação incidente sobre bem público, talvez em razão da expectativa perene de mudança futura para moradia mais adequada. Mas há, ainda uma outra explicação plausível para o exercício do direito à concessão do direito especial de uso para fins de moradia em tão poucas ocasiões: até o advento da lei 13.465/2017, o art. 1º da MP 2.220/2001 restringia o recurso ao referido instrumento aos ocupantes que comprovassem o exercício da posse quinquenal sobre o bem público até 30 de junho de 2001. Portanto, aqueles que só consumaram o referido prazo entre essa data e antes do advento da lei 13.465/2017 - a qual postergou o prazo original para 22 de dezembro de 2016 - ficavam privados do direito à concessão.

2 É importante ressaltar que a titulação estabiliza e legitima a posse exercida em área pública, sendo que no caso da concessão do direito especial de uso para fins de moradia, o Poder Público cederá o uso, inexistindo transferência do domínio, que é vedada constitucionalmente. Sobre o tema, v. ARAÚJO, Barbara Almeida de. A posse dos bens públicos. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2010, p. 122 e ss.

3 Para mais informações acerca do microcrédito, seja-nos consentido remeter a MAIA, Roberta Mauro Medina. Teoria Geral dos Direitos Reais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 79. Especificamente sobre a atribuição de um patrimônio mínimo a todas as pessoas, contexto no qual se insere o microcrédito e tema capaz de ofuscar as fronteiras que apartam o ser e o ter, é indispensável fazer menção à obra pioneira de Luiz Edson Fachin: "A proteção do patrimônio mínimo não está atrelada à exacerbação do indivíduo. Não se prega a volta ao direito solitário da individualidade suprema, mas sim do respeito ao indivíduo numa concepção solidária e contemporânea, apta a recolher a experiência codificada e superar seus limites" (Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 167).

4 Fonte: Jornal "O Globo", 23 abr. 2020. Disponível aqui. Acesso em 7/6/2020.

5 A relação muito próxima entre os dois temas revela, no entanto, certo nível de consciência acerca do fato de que o acesso ao crédito poderia transformar a vida em comunidade como uma etapa transitória, trazendo chance de ascensão social.

6 A respeito do referido direito real, veja-se as seguintes considerações: "O titular da laje, por conseguinte, recebe as faculdades de usar, gozar, e dispor de sua unidade, sobre a qual incidirão encargos e tributos cuja responsabilidade lhe é atribuída. Como reconhecido direito real, a laje é considerada unidade imobiliária autônoma constituída em matrícula própria no Oficial de Registro Imobiliário competente. Segundo o art. 176, §9º da Lei de Registros Públicos (lei 6.015/1973), alterada pela lei 13.465/2017, '[a] instituição do direito real de laje ocorrerá por meio de abertura de uma matrícula própria no registro de imóveis e por meio da averbação desse fato na matrícula da construção-base e nas matrículas de lajes anteriores, com remissão recíproca'" (COLOMBO, Maici Barboza dos Santos. Direito real de Laje: entre a lei e a realidade. In: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. A reforma dos direitos reais - a caminho da unidade dos direitos patrimoniais. Rio de Janeiro: Processo, 2020, p. 479).

7 TEPEDINO, Gustavo; MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; RENTERÍA, Pablo. Fundamentos do Direito Civil, vol. 5 (Direitos Reais). Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2020, p. 372.

8 A observação se refere ao disposto no §3º do art. 1.510-A, o qual atribui ao titular da laje os direitos de dela usar, gozar e dispor da unidade autônoma. Observe-se que a expressão adotada pelo legislador para descrever o objeto da laje é a mesma utilizada para descrever o objeto do condomínio edilício, o qual conjuga partes que são de propriedade exclusiva (a unidade autônoma) e partes que são de propriedade comum dos condôminos. Juntas, as duas comporão a fração ideal atribuída a cada um deles. Todavia, apesar do emprego da expressão "unidade autônoma" nessa passagem do Código, o legislador não nos permite concluir que a laje é espécie de condomínio edilício: o §4º do art. 1.510-A prevê que a "instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno do titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas". Como se vê, quis o legislador impedir que a laje fosse positivada como nova espécie de condomínio, propondo independência absoluta entre ela, a construção-base e a propriedade do solo, caso a eventual constituição de direito de superfície possa ter segregado temporariamente a titularidade das duas últimas. O problema, na prática, é que a maior parte dos litígios que envolviam o instituto mesmo antes de sua efetiva positivação diz respeito à negativa de acesso à laje por meio da construção-base.

9 COSTA, Duane Brasil e AZEVEDO, Uly Castro. Das senzalas às favelas: por onde vive a população negra brasileira. Revista Socializando, ano 3, n. 1, jul. 2016, p. 149.

10 STF, Decisão Monocrática proferida em sede de tutela provisória na Medida Cautelar na ADPF n. 635/RJ, Rel. Min. Luiz Edson Fachin, publ. 5/6/.2020.

11 Segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2019, 75,2% dos 10% mais pobres da população brasileira eram negros. Fonte: Portal de Notícias UOL. Disponível aqui. Acesso em 7/6/2020.

12 COSTA, Ana Beatriz Pahor Pereira da; ALBUQUERQUE, Giovanna Helena Benedetti de; RAMPAZIO, Luiz Filipe. Cota de Solidariedade: Comparando políticas entre cidades norte americanas e São Paulo. PARC - Pesquisa em Arquitetura, vol. 6, n. 1 (2015), p. 57.

13 SILVA, Patricia Cesario e BORGES, Igor Alves. Os primeiros resultados da aplicação da Cota de Solidariedade: como superar seus limites e desfrutar suas oportunidades. Revista de Pesquisa em Arquitetura e Urbanismo IAU-USP, vol. 17, n. 2 (2019), p. 81.

14 Idem, p. 77.

15 V. lei 9.069/2016.

16 O zoneamento inclusivo é utilizado atualmente em diversos países, sendo possível citar os ganhos experimentados com o referido instrumento urbanístico em países como Austrália e País de Gales (a esse respeito, veja-se as informações disponíveis aqui. Acesso em 8/6/20).

17 SILVA, Patricia Cesario e BORGES, Igor Alves. Os primeiros resultados, cit., p. 77.

18 Idem, p. 77.

19 Ibidem, pp. 81- 82.

20 Ibidem, p. 81.