quarta-feira, 20 de maio de 2020

ISSN 1983-392X

Migalhas Patrimoniais
Coordenação
Thamis Dalsenter

O conflito de competência em tempos de coronavírus: Entre um federalismo que está nu e um constitucionalismo pragmático

terça-feira, 19 de maio de 2020

Texto de autoria de Manoel Messias Peixinho e Natalia Costa Polastri Lima

"O Rei está nu"
(Conto: A Roupa Nova do Rei, de Hans Christian Andersen)

Introdução

Este breve artigo será dedicado ao estudo do conflito de competência que adveio no atual cenário do coronavírus e que fez emergir a edição de atos normativos federais, estaduais e municipais. Nesta breve reflexão vamos abordar as limitações a transportes aéreos e terrestres intermunicipais. Para tanto, será analisado, de forma concisa, o cenário sócio-político atual, as competências constitucionais referentes às matérias em questão, bem como o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Cenário sócio-político: Pandemia covid-19

O atual cenário vivido com a pandemia do Covid-19 provocou, como era de se esperar, a paralização de diversos setores da sociedade. As empresas encontram-se inativas, as famílias estão recolhidas, o turismo está interrompido e o trabalho tornou-se remoto. Contudo, a máquina estatal encontra-se freneticamente atuante, posto que contextos de crise demandam gerenciamento e enfrentamento dos seus efeitos, o que exige, mais do que nunca, uma atividade proeminente e proativa do Estado. Sendo assim, os três Poderes têm atuado incessantemente no sentido de controlar a situação e regular matérias que antes não eram prioritárias. No âmbito normativo, não só o Poder Legislativo tem atuado com edição de direcionadas ao cenário da pandemia presente, mas a Administração Pública tem feito grande uso do seu poder regulamentar, a exemplo dos inúmeros decretos e portarias que são expedidos quase que diariamente por administradores públicos de todo país.

Federalismo cooperativo brasileiro

A forma federativa de Estado tem sua origem identificada nos Estados Unidos da América em 1776 cujo instrumento jurídico é a Constituição que fundamenta e legitima o modelo de um estado soberano, mas com a partilha de poderes autônomos para os entes subnacionais que o formam (RABAT, 2002, p. 4). Dentre as diversas características que compõem o Estado Federado, para o tema aqui proposto, faz-se importante destacar as: (1) soberania do Estado Federal; (2) auto-organização dos entes federativos; (3) existência de um órgão representativo dos Estados; (4) existência de um órgão guardião da Constituição. A primeira característica merecedora de destaque é a que trata da soberania do Estado Federal. Os entes federativos não são dotados de soberania, um poder reconhecido somente ao Estado Federal e, que, no caso brasileiro, é a República Federativa do Brasil. No entanto, os demais entes são dotados de autonomia que não se confunde com a categoria anterior, posto que aquela deve ser exercida nos limites da respectiva competência constitucional.

A auto-organização dos entes federativos refere-se ao poder de se auto-organizar através da elaboração de suas Constituições próprias, no caso dos estados-membros, e de suas Leis Orgânicas, no caso dos municípios. A característica da existência de um órgão representativo dos estados membros significa que há uma representação dos estados na formação da vontade política da Federação. No caso brasileiro, o Senado Federal é o órgão representativo dos estados no âmbito normativo. Por fim, a existência de um órgão guardião da Constituição é fundamental para a manutenção do respeito à Carta Constitucional, bem como, para o exercício do sistema de freios e contrapesos (checks and balances). No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102 da Constituição Federal, é o que se encarrega dessa função.

Competências constitucionais em termos de transporte

Diante do modelo de federalismo adotado pelo Brasil é relevante analisar a repartição de competências conferida pela Constituição Federal. Nesta breve reflexão, abordaremos o tema do transporte. Assim, do ponto de vista federativo, a Constituição de 1988 atribuiu competência privativa à União para legislar sobre (art. 22, CF): diretrizes da política nacional de transportes (inciso IX); regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial (inciso X); trânsito e transporte (inciso XI). Contudo, cabe aos estados membros exercer competência residual frente às competências da União (art. 25, §1º, CF) e aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar as legislações federal e estadual no que couber (art. 30, I e II, CF).

Destaca-se que "é formalmente inconstitucional a lei estadual que dispõe sobre as matérias enumeradas no art. 22, se não houver autorização adequada a tanto, na forma do parágrafo único do mesmo artigo" (MENDES; BRANCO, 2020, p. 865). Já quanto à exploração dos serviços de transportes, compete à União explorar os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, e os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (era. 21, XII, "d" e "e", CF); e aos municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (art. 30, V, CF).

Competências sanitárias constitucionais

Apesar do recorte em matéria de transporte, é essencial, diante do cenário sócio-político vivido, tecer breves comentários sobre as competências sanitárias constitucionais. O art. 6º, CF/88, prevê que o direito à saúde é um dos direitos sociais e, no que tange a esses direitos, a Constituição de 1988 inovou porque inseriu o tema não no título dedicado à Ordem Econômica e Financeira ou à Ordem Social. Ao contrário, conferiu aos direitos sociais caráter de direitos fundamentais.

Uma vez que a Constituição Federal é responsável pelo estabelecimento de competências legislativas dos entes federativos, impôs-se, em seus artigos 23 e 24, as competências comuns e concorrentes, respectivamente, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Destaca-se que os incisos I, V e XII do art. 24 preveem que é competência concorrente dos entes da federação legislar sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; produção e consumo; previdência social, proteção e defesa da saúde. Do ponto de vista federativo, a CF atribuiu competência concorrente à União, Estados e aos Municípios para legislar sobre proteção e defesa da saúde (arts. 24, XII e 30, II, CRFB/1988). Cabe à União o estabelecimento de normas gerais (art. 24, § 1º); aos Estados compete suplementar a legislação federal (art. 24, § 2º); e, aos Municípios, legislar sobre assuntos de interesse local, podendo, igualmente, suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II). Já no que tange à possibilidade de formular e executar políticas públicas de saúde, a Constituição atribuiu competência comum à União, aos Estados e aos Municípios (art. 23, II). Luis Roberto Barroso (2009, p.15) explica que não se trata de superposição entre a atuação dos entes federados, mas equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, que será concretizado através da cooperação entre as esferas de governo.

Na esfera Federal: Lei 13.979/20

No atual contexto de necessidade de edição de normas específicas para enfrentamento da crise gerada pelo Covid-19, a União promulgou a lei 13.979/20 em que foram estabelecidas normas gerais sobre matérias, citem-se direito urbanístico, proteção e defesa da saúde e produção e consumo, conforme prevê o §1º do art. 24 da Constituição Federal ao conferir às autoridades competentes a adoção das medidas enumeradas na lei, as quais constituem um rol não exaustivo.

Assim, a lei 13.979/20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, prevê, em seu art. 3º:

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:

(...)

VI - restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de:

a) entrada e saída do país; e

b) locomoção interestadual e intermunicipal;

Percebe-se da leitura do disposto na legislação supracitada que, além de impor restrições ao transporte interestadual, que é de sua competência, o inciso b) supra invade a competência dos estados ao dispor sobre a possiblidade da União restringir a locomoção intermunicipal.

Na esfera estadual: Estado do Rio de Janeiro

No que tange à competência estadual, para fins de pesquisa, avulta-se dois decretos do Estado do Rio de Janeiro que tratam da matéria em análise: (1) o Decreto 46.984 de 20/03/2020 reconheceu o estado de calamidade pública no Estado do Rio de Janeiro em decorrência do Covid-19. (2) O Decreto 46.980 de 19/03/2020, por sua vez, estabeleceu diversas medidas de enfrentamento da propagação do Covid-19, dentre as quais a suspensão da circulação de transporte interestadual de passageiros com origem em estados com confirmação da circulação do vírus ou situação de emergência decretada (art. 4º, IX); a suspensão da operação aeroviária de passageiros internacionais e nacionais de diversas origens (art. 4º, X); a suspensão da atracação de navio de cruzeiro de diversas origens (art. 4º, XI); e a suspensão do transporte de passageiros por aplicativo da região metropolitana para a Cidade do Rio de Janeiro, e vice-versa (art. 4º, XII).

Na esfera municipal: decreto Rio nº 47.282 de 21 de março de 2020

O decreto 47.282/2020 da Prefeitura do Rio de Janeiro afirma, em seu art. 1º, II, que o Poder Executivo Municipal adotará diversas medidas para contenção do Covid-19 no âmbito da Secretaria Municipal de Transportes, dentre as quais destaca-se: (1) encaminhamento às autoridades competentes, dos responsáveis por infração à determinação do Poder Público Municipal, quanto à vedação de transporte de passageiros em pé, no Sistema de Transporte Público por Ônibus – SPPO, destinada a impedir a propagação de doença contagiosa, sem prejuízo das sanções cíveis e administrativas cabíveis (alínea "b"); (2) suspensão da interdição de vias públicas para o funcionamento das áreas de lazer (alínea "e"); (3) suspensão, por tempo indeterminado, das faixas reversíveis em diversas vias (alínea "f"); (4) suspensão das restrições de entrada e circulação de veículos de carga, assim como a proibição da operação de carga e descarga (alínea "r").

Conflitos de competência

Apesar da boa intenção e dos esforços de todos os entes da federação empreendidos na contenção da pandemia instaurada, é inevitável pensar nas questões de competência que surgem desse cenário. Conforme destaca Paulo Gustavo Gonet Branco (2020, p. 843): "uma vez que não há o direito de secessão na fórmula federativa, os conflitos que venham a existir entre os Estados–membros ou entre qualquer deles com a União necessitam ser resolvidos para a manutenção da paz e da integridade do Estado como um todo. Assumindo feição jurídica, o conflito será levado ao deslinde de uma corte nacional, prevista na Constituição, com competência para isso".

O autor, ainda, afirma que "falhando a solução judiciária ou não sendo o conflito de ordem jurídica meramente, o Estado Federal dispõe do instituto da intervenção federal, para se autopreservar da desagregação, bem como para proteger a autoridade da Constituição Federal" e que tal intervenção importa na "suspensão temporária das normas constitucionais asseguradoras da autonomia da unidade atingida pela medida" (MENDES; BRANCO, 2020, p. 843).

Dessa forma, questionamentos são suscitados sobre a regulamentação que os estados têm dado à lei 13.979/20. Dúvidas não há de que a referida regulamentação deve estar de acordo com os outros artigos da Constituição Federal, em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, como o art. 196, que prevê que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Esforços devem ser empreendidos no sentido de resolver questões como: quando um Decreto estadual determina o fechamento de rodovias intermunicipais, pode haver interferência no transporte rodoviário em âmbito federal? O transporte aéreo é de competência da União, porém, como visto, há ato normativo estadual determinando interrupção do transporte aéreo. É fato notório que o exercício do Poder de Polícia é possível pelos três entes. Contudo, tal poder seria passível de ser exercido por um ente a ponto de afetar a competência de outra esfera federativa?

Diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram levadas ao conhecimento do STF que envolvem questões de competência legislativa no atual cenário. Dentre elas, destaca-se a ADI 6.343/DF, a qual teve liminar indeferida pelo relator, Min. Marco Aurélio, que afirmou em sua decisão que "União, Estados, Distrito Federal e Municípios, dirigentes em geral, devem implementar medidas que se façam necessárias à mitigação das consequências da pandemia verificada, de contornos severos e abrangentes". Contudo, também destacou que "em época de crise, há mesmo de atentar-se para o arcabouço normativo constitucional, mas tudo recomenda temperança, ponderação de valores, e, no caso concreto, prevalece o relativo à saúde pública nacional", e, assim, a ementa da decisão resume: "ante pandemia, há de considerar-se a razoabilidade no trato de providências, evitando-se, tanto quanto possível, disciplinas normativas locais"1.

Destaca-se, ainda, recente decisão do Min. Alexandre de Moraes em outro julgado:

Em momentos de acentuada crise, o fortalecimento da união e a ampliação de cooperação entre os três poderes, no âmbito de todos os entes federativos, são instrumentos essenciais e imprescindíveis a serem utilizados pelas diversas lideranças em defesa do interesse público, sempre com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes, que devem ser cada vez mais valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19 (...) As regras de repartição de competências administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e aplicação da lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos presidenciais 10.282 e 10.292 (...) Dessa maneira, não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos (...)2.

Conclusão

Conclui-se que a crise conjuntural ora enfrentada revela a velha experiência brasileira que enganosamente fazem alguns incautos pensarem que se trata de um modelo de federalismo cooperativo. O que se percebe, ao contrário, com a edição da lei 13.979/20, oriunda do Governo Federal, é uma tentativa de fortalecer um modelo de federalismo centralizado e autoritário, em nome da proteção da saúde, quando na verdade o objetivo espúrio é de limitar, ainda mais, a autonomia (já na gênese fragilizada) de estados e municípios.

A história do federalismo brasileiro, que é alicerçado na concentração de poderes na esfera federal, configura uma desfiguração federativa em que um dos entes da federação – a União – dispõe de um elenco de competências exaustivas, inclusive em matéria tributária, em detrimento das cambaleantes e desidratadas competências estaduais e municipais.

Nestes tempos de pandemia, percebe-se uma dependência financeira absoluta de estados e municípios para lidarem com despesas extraordinárias. Porém, as necessidades prementes da pandemia só acentuam a fragilidade cotidiana do nosso modelo federalista. É como se vê no conto do rei nu. O rei que vestia vestes majestosas foi enganado pelo alfaiate que disse ter-lhe feito um manto maravilhoso, porém não havia qualquer veste. Vaidoso, o rei não quis confessar que não via o manto que supostamente o cobria. Mas um dia o soberano saiu para um passeio e todos os súditos elogiavam a indumentária majestosa inexistente, até que uma criança inocente gritou: O rei está nu! Assim, podemos dizer que "o federalismo brasileiro está nu", por configurar-se centralizador, autoritário e antirrepublicano, porque atribui a um único ente (a União) uma concentração desigual e injusta de poderes.

As decisões do STF que concederam competências "alargadas" a Estados e municípios para a imposição de limitações aos direitos fundamentais individuais, coletivos e à propriedade são, na verdade, julgados improvisados. Fazem parte do que denominamos de pragmatismo constitucional, temporal e transitório e legitimado, exclusivamente, numa situação pandêmica emergencial. Passada a anomalia pandêmica, acreditamos que ressurgirá o velho federalismo do Leviatã, autoritário e despótico.

Referências bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em < https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/516/1/D3v1882009.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2020.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: Acesso em: 24 abr. 2020.

BRASIL. Lei nº 13.979 de 6 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Disponível em: < http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020-242078735> Acesso em: 13 abr. 2020.

CARVALHO, Mariana Siqueira de. A saúde como direito social fundamental na Constituição Federal de 1988. Revista de Direito Sanitário, vol. 4, n° 2, julho de 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gutavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

PREFEITURA DO RIO DE JANEIRO. Decreto Rio nº 47.282 de 21 de março de 2020. Determina a adoção de medidas adicionais, pelo Município, para enfrentamento da pandemia do novo Coronavírus – COVID – 19, e dá outras providências. Disponível em: < http://prefeitura.rio/cidade/decreto-da-prefeitura-do-rio-determina-novas-medidas-para-o-combate-a-pandemia-do-novo-coronavirus/> Acesso em: 13 abr. 2020.

RIO DE JANEIRO. Decreto nº 46.980 de 19 de março de 2020. Atualiza as medidas de enfrentamento da propagação decorrente do novo coronavírus (covid-19) em decorrência da situação de emergência em saúde e dá outras providências. Disponível em: < http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/content/conn/UCMServer/path/Contribution%20Folders/site_fazenda/Subportais/PortalGestaoPessoas/Legisla%c3%a7%c3%b5es%20SILEP/Legisla%c3%a7%c3%b5es/2020/Decretos/Republica%20DECRETO%20N%c2%ba%2046.980%20DE%2019%20DE%20MAR%c3%87O%20DE%202020_ATUALIZA%20MEDIDAS%20DE%20ENFRENTAMENTO%20DA%20PROPAGA%c3%87%c3%83O%20DO%20CORONAV%c3%8dRUS.pdf?lve> Acesso em: 13 abr. 2020.

RIO DE JANEIRO. Decreto nº 46.984 de 20 de março de 2020. Decreta estado de calamidade pública no estado do Rio de Janeiro em decorrência do novo coronavírus (covid-19), e dá outras providências. Disponível em: < http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/content/conn/UCMServer/path/Contribution%20Folders/site_fazenda/Subportais/PortalGestaoPessoas/Legisla%C3%A7%C3%B5es%20SILEP/Legisla%C3%A7%C3%B5es/2020/Decretos/DECRETO%20N%C2%BA%2046.984%20DE%2020%20DE%20MAR%C3%87O%20DE%202020_DECRETA%20CALAMIDADE%20P%C3%9ABLICA%20NO%20ERJ%20%281%29.pdf?lve> Acesso em: 13 abr. 2020.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 11, setembro/outubro/novembro, 2007.

_____. e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde nos 20 anos da Constituição Federal de 1988. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, nº 67, 2008.

STF. ADPF 672/DF. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. DJe: 08/04/2020. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5885755>. Acesso em: 13 abr. 2020.

STF. ADI 6343/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. DJe: 25/03/2020. Disponível em:< http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5881008>. Acesso em: 13 abr. 2020.

TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

*Manoel Messias Peixinho é professor de Direito Administrativo da PUC-RIO. Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional. Pós-doutor pela Universidade de Paris X. Presidente da Comissão de Direito Administrativo do Instituto dos Advogados Brasileiros. Presidente do Instituto Carioca de Direito Administrativo.

**Natalia Costa Polastri Lima é mestranda em Direito da Cidade na UERJ. Pesquisadora no Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais, Teoria e História do Direito (UERJ), no Laboratório de Pesquisa de Jurisdição Constitucional Brasileira (UFRRJ) e no Observatório de Direito Administrativo (UFRRJ). Membro da Comissão de Direito Administrativo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).

__________

1 STF, ADI 6343/DF, Rel. Min. Marco Aurelio, DJe 25/3/2020.

2 STF, ADPF, 672/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 8/4/2020

Thamis Dalsenter

Thamis Dalsenter, é coordenadora acadêmica do Instituto de Direito da PUC-Rio. Doutora em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio. Professora de Direito Civil do Departamento de Direito da PUC-Rio.

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