"Lenders have relied on "robo-signers" who substituted speed for accuracy by signing, and sometimes backdating, hundreds of affidavits claiming personal knowledge of facts about mortgages that they did not actually know to be true."¹ 

"Como uma IA, não consigo avaliar diretamente sua liberdade porque ela envolve contextos pessoais, emocionais e sociais que estão além do meu alcance."²

Em publicações anteriores, tratamos da diferença entre a fé pública notarial e a registral³, distinguindo os fatos atestados pelo notário dos documentos qualificados pelo registrador, bem como da evolução do notário de mera testemunha privilegiada para efetivo jurista, passando então seus atos do âmbito da prova para o da forma dos negócios⁴.

Com isso, esperamos ter debelado críticas simplórias e confusões conceituais básicas que, não obstante, ainda vicejam, aqui e acolá, no campo jurídico de profissionais, mesmo experimentados, que atuam com questões notariais e registrais.

O presente texto visa arrematar essa pequena série introdutória sobre a figura do notário tratando daquela que talvez seja sua função mais reluzente na época atual: O acautelamento da vontade.

Com efeito, a partir da Idade Contemporânea, a atuação do notário como jurista - característica preponderante da profissão durante a Baixa Idade Média e Idade Moderna - e a atuação do notário como testemunha pública - preponderante na fase romana e, com matizações, na Alta Idade Média - se imiscuem naquilo que os próprios revolucionários franceses anteciparam como proteção da fortuna do cidadão para a manutenção da ordem pública.

Conforme o relatório da Assembleia Revolucionária que encaminhou a lei de 25 ventoso do ano XI da revolução (lei de organização do notariado francês):

"O interesse (da sociedade) exige ainda que os homens mais experientes venham a esclarecer os seus concidadãos e a protegê-los destes erros fatais que, ao dispersarem fortunas privadas, atacam de forma mais ou menos sensível a ordem pública e a felicidade"⁵

As palavras do legislador revolucionário tiveram um alcance extraordinário e podem ter seus ecos sentidos até mesmo em textos de economistas americanos atuais que pouco sabem sobre a divisão das funções do extrajudicial ou sobre o ethos das profissões jurídicas, mas que enxergam, especialmente na sociedade de massas vigente, a fragilidade com que o consentimento do consumidor é construído.

Assim, John Kenneth Galbraith, conselheiro econômico de uma galeria de presidentes americanos⁶, escrevia, ao final da década de 50, que "não se pode defender a produção como a satisfação de necessidades, se essa produção cria as necessidades"⁷, então o indivíduo que aplaude esse tipo de produção estaria "precisamente na posição daquele espectador que aplaude os esforços do hamster para se manter à frente da roda que é impulsionada pelos seus próprios esforços."⁸

Ora, em uma época em que algumas das maiores empresas do mundo, sob o pretexto de serem empresas de tecnologia, obtêm, na verdade, a maior parte de suas receitas a partir da publicidade⁹, é bastante claro que o consumidor se vê, mais do que nunca, na posição de hamster, correndo dentro da roda para satisfazer necessidades muitas vezes criadas pela própria indústria, o que se dá inclusive no âmbito imobiliário.

Recentemente, a maior incorporadora de capital aberto na bolsa brasileira informou "o maior investimento em marketing em um único empreendimento", alocando 5% do VGV - Valor Geral de Vendas do empreendimento, estimado em R$ 500 milhões, para campanhas e materiais de propaganda¹⁰. Ainda, marcas ícones do consumo de luxo mundial, como Versace, Armani, Ferrari e Lamborghini, passaram a fazer parcerias para o desenvolvimento do design, mobiliário e branding de empreendimentos imobiliários, o que, logicamente, traz um apelo muito maior ao produto do que a sua mera lógica de uso¹¹.  

É bastante claro que, dentro do processo de compra de um bem imóvel, como dentro do processo de compra de qualquer outra mercadoria, existe uma série de fatores que dirigem a atenção do consumidor não para o valor "de uso" do bem, mas para a sua imagem, história, marca, o sonho que ele reflete. É nesse sentido que a jurisprudência se utiliza do termo "venda emocional" para se referir a práticas de captação da vontade de forma agressiva, apelando para emoções em momentos de especial euforia¹².

Justamente para isso a escritura pública existe, exercendo historicamente a função de desanuviamento da pressão da decisão dentro do processo de compra ou disposição do bem que é, para a maior parte das famílias brasileiras, o seu maior ativo - ou, durante muitas décadas, seu maior passivo.

Sobre esse aspecto, o excerto da Comissão Norte-Americana de investigação sobre as causas da crise do subprime, citado em epígrafe, deixa claro que a falta de adequado consentimento do consumidor na compra de imóveis através de empréstimos financiados foi uma das razões iniciais para todo o debacle. Segundo Celeste Hammond e Illaria Landini, essa falta pode ter sido inclusive uma das causas do alastramento da crise globalmente:

"Investidores globais, especialmente aqueles em sistemas jurídicos de Civil Law, podem ter assumido incorretamente que existe um papel semelhante ao do notário de no processo de hipoteca residencial americano. Em países de Civil Law, um notário supervisiona e aprova todas as transações envolvendo imóveis, incluindo hipotecas, e fornece orientação aos mutuários sobre a adequação de suas obrigações de empréstimos. A suposição de que os Estados Unidos aplicam um processo de notariado latino e uma má interpretação do processo real de empréstimos nos EUA explicam parcialmente o entusiasmo global por investir no mercado de empréstimos americano. Esse entusiasmo de investimento fez com que o mercado de hipotecas subprime crescesse descontroladamente e explica a amplitude expandida da crise global que resultou."¹³

Por isso, o prêmio Nobel de economia Robert Shiller propõe que o notário do tipo latino deveria ser uma das medidas profiláticas a serem implementadas em solo americano para que a crise do subprime não volte a se repetir:

"Outra possível opção de mitigação de riscos seria a exigência de que todo mutuário hipotecário tenha a assistência de um profissional similar a um notário latino. Esses notários atuam em muitos países, embora não nos Estados Unidos. Na Alemanha, por exemplo, o notário é um profissional jurídico treinado que lê em voz alta e interpreta o contrato, além de fornecer aconselhamento jurídico a ambas as partes antes de testemunhar suas assinaturas. Essa abordagem beneficia particularmente aqueles que não conseguem obter aconselhamento jurídico competente e objetivo. A participação de uma figura nomeada pelo governo no processo de concessão de hipotecas tornaria mais difícil para credores hipotecários desonestos direcionarem seus clientes para advogados coniventes, que não os alertariam adequadamente sobre os perigos que poderiam estar enfrentando."¹⁴

Como apontado por Shiller, a figura do notário dificilmente poderia aqui ser substituída pela do advogado, pois este também existia, embora unilateralmente, durante a crise americana. Segundo Peter Murray e Rolf Stürner:

"No final das contas, não há comparação entre a imparcialidade e neutralidade dos notários e o papel dos advogados, empresas de seguro de títulos ou corretores de imóveis que fecham transações imobiliárias e fazem transferências no mundo da Common Law. O advogado de um banco, que fecha uma transação na qual as outras partes estão desprovidas de representação, não deve nenhum dever ético ou legal significativo a ninguém além de seu cliente e está sujeito a fortes influências econômicas de seu papel como fornecedor de seguro de título e defensor de um participante recorrente. Ninguém além do cliente pode contar com tal figura para qualquer nível de consideração ou proteção."¹⁵

Igualmente no Brasil, essa argumentação foi base para a decisão do STJ em 2016 no Tema 938 de recursos repetitivos sobre a famosa "Taxa Sati" - Serviço de Assessoria Técnico-Imobiliária - cobrada na base de 0,8% do valor do imóvel para a orientação jurídica na formação das contratações de imóveis. Segundo o min. Paulo de Tarso Sanseverino, "essa assessoria é um serviço que envolve o elemento confiança (intuitu personae). Assim, se o consumidor necessitar de alguma assessoria técnica ou jurídica para orientá-lo acerca do contrato ou de outros detalhes relativos à aquisição do imóvel, pode contratar diretamente um profissional ou advogado da sua confiança, e não alguém vinculado à incorporadora."¹⁶

Em âmbito internacional, a necessidade de escritura para o adequado tratamento da vontade vem sendo reforçada mais recentemente conforme a experiencia da "ley 5/19" da Espanha, "reguladora de los contratos de crédito inmobiliario", em que se previu uma ata notarial constando todos os documentos informativos obrigatórios para a contratação de um empréstimo imobiliário, entre eles uma prova teste a ser respondida pelo consumidor ante o notário, para se comprovar seu adequado entendimento sobre o contrato que pretende assumir, sendo obrigatoriamente formalizada com dez dias de antecedência mínima à assinatura da efetiva escritura de hipoteca e financiamento¹⁷.

Na Alemanha, o próprio BGB prevê o prazo de 14 dias como período de reflexão do consumidor, e dentro do qual todas as informações necessárias para a contratação imobiliária devem ser previamente oferecidas à parte pelo notário¹⁸.

Nesse aspecto algumas diferenciações das formalidades e controles exercidos pelo notário em contraposição a outras possíveis garantias de segurança devem ser desdobradas.

Em primeiro lugar, o âmbito das cláusulas: o consentimento não está no contrato, mas na manifestação da parte para com ele. Embora a afirmação pareça óbvia, ela afasta o pensamento corrente de que contratos dirigidos ou com cláusulas pré-fixadas não precisariam de atuação notarial, em especial quando sujeitos a registro, uma vez que o registrador poderia negar acesso ao fólio real de contratos com cláusulas contrárias à determinação legal¹⁹.

Ocorre que, pela própria diferenciação entre fé pública notarial e registral²⁰, o registrador não presencia a assinatura do contrato - e ainda que presenciasse, sua fé pública não alcança fatos da realidade externa alheias ao seu próprio acervo, para os quais possui tanta fé pública quanto qualquer particular -, assim, nenhuma manifestação de vontade está realmente protegida pelo simples fato de as cláusulas serem, em abstrato, válidas e sem vícios. Como no caso americano, é possível celebrar contratos lícitos perante o Direito, sem que haja qualquer instrução do consumidor sobre o seu conteúdo, causando, ao final, uma grande crise.

Em segundo lugar, a própria assinatura: Embora seja desde a época medieval²¹ a forma preponderante de certificação do possível assentimento para com qualquer documento escrito, desde Roma era objeto de uma interpretação restritiva, que via nela muito mais uma função probatória do que de demonstração de um consentimento informado²².

Sobre ela, seja-nos consentido remeter a texto diverso em que, comparando a assinatura digital ao reconhecimento de firma, demonstramos que o papel da assinatura hoje é estritamente probatório: Vincula a uma autoria externa, e a uma possível integridade do documento, mas não à efetiva liberdade instruída da parte que assina²³, não assegurando qualquer cuidado com o trato do consumidor. Se, por um lado, a integridade do documento, em especial o digital, deve ser adequadamente guarnecida para que possua acesso ao fólio real, não se podendo, por exemplo, registrar documentos digitais em formatos não inalteráveis como uma mera planilha aberta em "xml", por outro, é também a assinatura digital, apresentada como envelopamento criptográfico final de um arquivo de um dado autor até a entrega a seu destinatário, a responsável pelo maior número de contestações em juízo no âmbito do consumidor, em especial, o mais vulnerável, a demonstrar que um arquivo seguro - físico ou digital - não guarnece por si só a vontade de quem o produziu²⁴.

Destarte, a escritura é o instituto jurídico cuja existência volta-se inteiramente para a garantia do espaço de liberdade necessário para a adequada manifestação informada do consentimento. Nela, a função probatória das atas a certificar a efetiva manifestação direta e imediatamente ante o notário (imediação), e a função consultiva imparcial do notário como jusperito a adequar a vontade de um específico cliente à forma que melhor se adapte para aquela pessoa dentro das possíveis no ordenamento, se mesclam de maneira única, a garantir uma vontade, o máximo possível, livre e informada.

É por isso que Nuñez Lagos aponta que a escritura é o único ato administrativo que possui em seu cerne a formação da vontade individual. De todos os atos com chancela estatal é aquele que existe precipuamente para o engendro dos negócios particulares²⁵. Enquanto o juiz aplica o Direito do ordenamento para o caso, aplicando a lei que eventualmente foi violada pelas partes que se recusaram a cumprir voluntariamente a determinação legal, de modo a restabelecer a ordem pública violada, o notário aplica o Direito do caso ao ordenamento, procurando dentro do sistema jurídico a regulação legal que lhe pareça mais adequada a cada sistema psíquico e negócio privado que ante ele manifestou sua comunicação específica²⁶.

Nesse sentido, mais do que uma questão de prova, mais do que uma questão de cláusula, a escritura garante efetivamente que as vontades manifestadas nos momentos mais drásticos da vida de cada indivíduo sejam as mais acauteladas possíveis, segundo as formas hoje existentes em nosso sistema. Se na estrutura dada pela individualidade kantiana, a manifestação de vontade como expressão da liberdade individual e a autorresponsabilidade daí decorrente formam a base filosófica do que veio a ser o Direito Privado ocidental na conformação da dignidade da pessoa humana-patrimônio-direito subjetivo-negócio jurídico²⁷, é a escritura pública a maior tecnologia jurídica desenvolvida para o acautelamento do exercício da liberdade individual.

Por isso, como demonstração de uma liberdade adequadamente ponderada, ainda é a formação da escritura uma atividade intrinsecamente humana. Não à toa, se ligam à função notarial as qualificações de prudência e cautela que dificilmente encontram uma avaliação objetiva e matemática, como demonstrado pela citação em epígrafe sobre a avaliação da liberdade por um sistema de IA. 

Nem tudo, por outro lado, necessita de escritura - e dir-se-ia, a maior parte dos nossos negócios não possui sequer forma prescrita. Mas a compra daquele bem da vida que é, em nossa economia atual, o maior débito das famílias, e que, no Brasil, é também o seu maior sonho²⁸, deveria ser, justamente, o contrato mais acautelado.

As eventuais comparações com mercados como a bolsa de valores, ressaltando a desnecessidade de uso de escrituras para a compra de ações de valores milionários, acabam não observando que menos de 3% da população brasileira investe em bolsa²⁹. Não enxergam também o fator inverso: Existem mais brasileiros apostando em "bets" do que aplicando em bolsa e, entre a população endividada, mais de 40% ainda usou o pouco de suas disponibilidades financeiras para apostas. Ora, a facilidade em captura de tais consumidores, ligada à falta de qualquer acautelamento imparcial sério é, possivelmente, uma das razões para esse "vicejante mercado" que já monta mais de R$ 50 bilhões³⁰.

É, bem por essa razão de proteção dos menos aquinhoados, que a comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de atualização do CC sugeriu acréscimo, ao art. 108, de dispositivos para garantir o assessoramento dos notários também àqueles que negociarem bens imóveis com valor inferior a 30 salários mínimos³¹, o que, nas palavras de um dos juristas da comissão, "entrega ao notário público a guarda desses negócios entre particulares, tal como convém à efetividade da dimensão objetiva dos direitos fundamentais."³²

Enfim, com Carnelutti, Satta e Vallet de Goytisolo, podemos dizer que a escritura é o momento dramaticamente humano do "juízo sobre a vontade", descendente da jurisdição voluntária, e ligado originalmente à própria atuação jurisdicional. É nela que, por construção histórica-social que remonta à própria origem do Direito Civil europeu continental, o ato administrativo estatal recai sobre os negócios privados através da atuação do "homem de boa-fé", permitindo a orientação consultiva e o cuidado para com cada indivíduo. "Cavere" é a verdadeira função do notário³³.