No dia 8 de agosto último, o e. Conselho Nacional de Justiça julgou improcedente, por unanimidade de votos, o Procedimento nº. 0000145-56.2018.2.00.0000, o qual visava declarar ilegal o art. 954 do Provimento Conjunto nº. 93/2020 do e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais que autoriza o uso de instrumento particular em atos relativos à alienação fiduciária de bens imóveis apenas quando celebrados por integrantes do Sistema de Financiamento Imobiliário, Cooperativas de Crédito e Administradoras de Consórcio de Imóveis.

Conforme o voto do Relator, Exmo. Conselheiro Mário Goulart Maia, o entendimento do Tribunal Mineiro se faz "razoável", guardando, ainda, "sintonia com os entendimentos de outros tribunais, a exemplo do TJPA, TJMA, TJPB e TJBA, que também inadmitem o uso de instrumento particular para entidades não integrantes do SFI".

A despeito de ter sido formado pela unanimidade dos Conselheiros, inclusive pelo Corregedor Nacional de Justiça, Min. Luis Felipe Salomão, que, ao declarar seu voto convergente, informou que a e. Corregedoria aguardava o deslinde do caso para propor a normatização do tema em âmbito nacional, o entendimento do colegiado foi chamado de "ilegal", com consequências "graves" e "nefastas" pela advogada da parte interessada em coluna neste mesmo portal¹.

O presente texto visa apresentar uma visão diversa, sendo que, aos olhos do presente autor - um tabelião de notas, é bom que se diga expressamente para não deixar oculto o possível conflito -, a decisão do e. CNJ fez jus à melhor dogmática, indo além dos interesses econômicos sempre presentes na discussão, os quais propendiam a uma dogmática de menor complexidade.

Analisando o texto crítico já mencionado², fica claro que o cerne da questão gira em torno da interpretação dos artigos 22, §1º, e 38 da lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, a Lei que instituiu o "Sistema de Financiamento Imobiliário e a alienação fiduciária de bem imóvel", como consta de sua ementa.

Deixa-se de lado, desde logo, a argumentação empreendida em torno do art. 5º, §2º, da mesma lei, por se entender que o parágrafo não pode ser ampliativo em relação ao caput, não sendo da técnica legislativa que um parágrafo de um artigo específico seja interpretado com referência a outro artigo, ainda que da mesma lei, como quiseram as autoras do texto referido, de modo que fica claro que o que quis dizer o §2º do artigo 5º é justamente que as condições obrigatórias do financiamento imobiliário previstas no mesmo artigo 5º³ - e não, por óbvio, no art. 38 -, devem ser aplicadas tanto a integrantes do SFI, quanto a entidades que eventualmente realizem a venda de imóveis a prazo fora do referido sistema.

Ora, quanto ao art. 22, §1º, não há qualquer dúvida: a contratação da garantia da alienação fiduciária de bem imóvel, inclusive com sua recuperação em procedimento específico, diferentemente daquela prevista para bens móveis no decreto-lei 911, de 1º de outubro de 1969, pode ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica, integrante ou não do SFI.

A situação, contudo, é muito diversa em relação à interpretação do art. 38, o qual tem a seguinte redação literal: "Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública."

Uma leitura mais imediata e simplista poderia sugerir, como queria a parte autora no procedimento julgado, que "os contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação" fossem aqueles que previssem a garantia da alienação fiduciária de bem imóvel, já que o mesmo ato normativo que criou o SFI criou a referida garantia em nosso ordenamento. Todavia, essa leitura levaria a resultados dogmáticos de baixa complexidade. Vejamos.

Mesmo em um expediente interpretativo mais raso, já se poderia apontar que o art. 38 se encontra no Capítulo III, das "Disposições Gerais e Finais" da Lei, o qual traz normas, entre outras, que se referem claramente ao SFI, e não à alienação fiduciária, como o art. 41 que cria a competência do Conselho Monetário Nacional para regulamentar a própria Lei. Ora, quisesse o legislador se referir à alienação fiduciária, por que não inserira o art. 38 dentro do Capítulo II, o qual trata especificamente da "Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel"?

Mais do que isso, o Legislador não poderia mesmo aplicar o art. 38 à alienação fiduciária em garantia sem subverter alguns dogmas de nossa teoria geral do direito.

Para além da questão (des)funcional, a ser tratada mais adiante, foca-se na natureza do contrato: uma garantia. Ora, como bem se sabe e até onde se sabe, a garantia é contrato acessório, e segue um principal, jamais o contrário. Ainda que se entendesse que a alienação fiduciária poderia ser contratada sempre por instrumento particular - e também o mútuo, para o qual não há forma prescrita em nossa legislação⁴ -, ainda restaria a questão: e a compra e venda?

Sem dúvida, ninguém compra imóvel por garantia, nem por mútuo, e, ao que parece, a Lei 9514/97 não instituiu, nem regulou a compra e venda, a qual continua regrada pelo Código Civil. Nesse sentido, entender que a forma da garantia atrairia a do contrato conexo - e, a rigor, principal no tocante à operação econômica, já que o mútuo e a garantia só existem para que se possa concretizar a compra e venda - seria subverter princípios basilares da dogmática. Não é a compra e venda que resulta da aplicação da alienação fiduciária, mas, rigorosamente, o contrário, não sendo de se esperar que a forma desta se espraie para aquela, mas o inverso.

Também uma solução mais simplória, em que apenas a garantia fosse formalizada por instrumento particular, mantendo-se a escritura pública para a compra e venda, nos traria uma situação deveras inusitada, em que a parte teria de concertar a compra e venda por escritura pública com a garantia da alienação fiduciária por instrumento particular, o que demonstra o equívoco de tal entendimento.

Ainda mais, essa interpretação, ao entender que o art. 38 está vinculado à alienação fiduciária, e não ao SFI, traria como consequência a obrigatoriedade de as próprias instituições financeiras terem de se utilizar das escrituras públicas quando instrumentalizassem também a compra e venda, ficando restrito o instrumento particular à garantia, o que nunca foi sequer imaginado em nenhum momento da interpretação do conceito jurídico específico denominado "instrumento particular com força de escritura pública" - e não meramente "instrumento particular" -  cujas raízes remontam ao ano de 1964 e à criação do "irmão mais velho" do SFI, o Sistema Financeiro da Habitação, pela Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964.

De fato, a interpretação histórica e teleológica da Lei já permitiria apontar que "os contratos referidos nesta Lei", conforme o texto do art. 38, são aqueles operacionalizados dentro do SFI, em paralelo, assim, com o já em voga, desde 64, para o Sistema Financeiro da Habitação (art. 61, §5º, da Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964⁵), no qual sempre se pôde realizar operações por instrumento particular "com força de escritura pública", independentemente do tipo de garantia a ser utilizada.

Cabe recordar que a garantia própria criada para o Sistema Financeiro da Habitação - a hipoteca especial com execução extrajudicial - somente surgiu dois anos depois do próprio SFH⁶, nunca tendo havido qualquer discussão quanto à possibilidade de uso do instrumento particular com força de escritura pública por entidades do SFH, com ou sem o uso da garantia. A contrario sensu, o uso de alguma garantia tradicionalmente utilizada por entidades do SFH nunca trouxe, nem poderia trazer, a possibilidade de parte não integrante do mesmo sistema se utilizar do "instrumento particular com força de escritura pública". Ubi eadem ratio, ibi idem jus.

Dessa forma, para não incidir na hipótese de interpretação que levaria à conclusão de que uma garantia poderia subverter requisito de forma (de ordem pública, portanto) do contrato principal, tão pouco na hipótese em que a contratação da compra e venda continuaria a ser celebrada por escritura pública, mesmo quando realizada por entidades integrantes do SFI, sendo apenas a garantia formalizada por instrumento particular, o único raciocínio coerente com a boa dogmática⁷ foi pontualmente aquele defendido na decisão do e. CNJ.

Não bastasse, se coloca também uma questão funcional clara: enquanto uma loteadora ou incorporadora é parte principal e interessada na própria compra e venda, a qual tem, via de regra, um consumidor na outra ponta, para as instituições financeiras, a compra e venda é auxiliar, sendo sua verdadeira operação a concessão de crédito com colateral.

Embora pareça banal, essa distinção traz novamente uma consequência importantíssima em defesa da decisão. É que haveria um grande risco ao consumidor hipossuficiente se a parte interessada pudesse redigir unilateralmente o contrato sem qualquer fiscalização⁸.

Enquanto o imóvel é para a instituição financeira um colateral de seu crédito, sendo fiscalizado, ainda que atuarialmente, por meio da análise das carteiras de crédito e critérios de inadimplência no tempo e solvência periodicamente verificados pelo Banco Central, para as próprias empresas imobiliárias o imóvel é "estoque" que deve ser vendido o mais rapidamente e nas melhores condições de preço possível, não sendo trivial que alguns dos principais índices de análise das empresas do setor sejam a "Venda Sobre Oferta - VSO" e o "Índice de Velocidade de Vendas - IVV", ambos privilegiando a rapidez das vendas, sem que haja qualquer entidade central fiscalizadora de tais contratações que, não por outra razão, resultam, em alguns períodos, em um grande número de "distratos" - os quais acabaram por exigir, até mesmo, lei própria para regular a situação (Lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, a "Lei dos Distratos").

É precisamente essa a função da escritura pública em relação a tais negócios: fazer as vezes do terceiro imparcial na redação contratual e na manifestação informada e ponderada de vontade das partes. Conforme ensina Antonio Rodríguez Adrados, 

El ámbito típico de la imparcialidad del notario está centrado, en efecto, en la labor profesional que el notario debe desarrollar respecto al negocio documentado, en el asesoramiento y el consejo que debe prestar en los documentos negociales con pluralidad de partes, a fin de ayudarlas a superar la contraposición de sus intereses.⁹

Neste mesmo móbil, a imparcialidade tem sido estudada como princípio central do notariado do tipo latino, sendo tema de congressos internacionais da União Internacional do Notariado Latino desde, pelo menos, a década de 80¹⁰.     

É também por isso que Celso Fernandes Campilongo vê a atuação notarial como verdadeiro "bem público", aportando "eficácia probatória, redução de litigiosidade, interação com outros ramos da administração pública, benefícios para futuros negócios com o mesmo bem, recolhimento de tributos, certeza jurídica, redução de custos de transação, proteção do consumidor", sendo "altamente improvável que o interesse privado presente os negócios e contratos imobiliários, por si só, gere um grau ótimo de satisfação dessa ampla gama de efeitos externos positivos e de grande valor público"^11-12.

Ademais, justamente a alienação fiduciária em garantia possui uma qualidade específica que recomenda, ainda mais do que em outros atos dispositivos reais imobiliários, a presença da escritura pública: trata-se de um dos poucos mecanismos presentes em nosso ordenamento que podem acarretar a perda da propriedade sem manifestação de vontade da parte executada, e sem qualquer intervenção jurisdicional.

Não por outra razão, o tema enfrentou e enfrenta questionamentos sobre a sua constitucionalidade. Em solo europeu, o Tribunal de Justiça da União Europeia declarou ilegal frente à diretiva europeia de proteção ao consumidor a lei espanhola de execução hipotecária que justamente impedia a defesa, inclusive jurisdicional, senão através de reparação de danos a posteriori, por parte do mutuário inadimplente¹³. É para se impedir e atenuar esse tipo de questionamento que a figura do notário se presta. 

Ao fim, mesmo o argumento econômico dos críticos da decisão parece desfocado, alarmista e sem comprovação empírica. Se, de fato, as escrituras implicam custos com emolumentos que poderão eventualmente ser repassados aos consumidores¹⁴, não é de se imaginar que os custos para a elaboração e gestão dos contratos privados tenham sido totalmente absorvidos pelos empreendedores.

Ao contrário, casos como a da famosa taxa "Sati"- "Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária" -, hoje proibida pelo Superior Tribunal de Justiça, demonstram precisamente o inverso.

A propósito, a cobrança da referida taxa "Sati" então em voga no mercado, no valor de 0,88% do valor do imóvel, seria superior, em valores atuais, ao valor efetivamente recebido por um notário paulista¹⁵ na realização de escrituras de imóveis com valores superiores a cerca de R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), o que englobaria, inclusive, o tíquete médio de um apartamento padrão em São Paulo¹⁶,  com a diferença de que as partes estariam ambas assessoradas por um profissional imparcial, no caso da escritura, e não apenas contratado e remunerado por uma única delas, como no caso do instrumento particular¹⁷.

Em síntese, ao privilegiar a forma pública, se fortaleceria o papel da advocacia extrajudicial, com o advogado mais uma vez assumindo o papel de interlocutor privilegiado entre os grandes players do mercado e atores institucionais imparciais com finalidades públicas e de proteção à parte hipossuficiente, com ganhos a todo o mercado¹⁸.

É nesse influxo que, mesmo em uma análise macro, estudos mais recentes do mercado imobiliário global apontam uma consistente melhora em todos os indicadores - velocidade, qualidade e preço - nos países que adotam o sistema do notariado latino na transação imobiliária.

Assim, ao verificar os dados colhidos no próprio relatório do Banco Mundial, "Doing Business" - e a despeito de seu malsinado final -, é possível concluir que "the quality of the transfer is much higher and less expensive if on civil law notary control" e, "Moreover, considering the possible distortion coming for the implication of the methodology on the calculation of time and procedures (see Cappiello 2014), a more faithful representation of the reality by these indicators would probably enhance further the important legal control made by highly qualified legal experts (notaries) completing many checks (procedures) faster than systems which do not adopt civil law notaries", pelo que "The aggregate analysis on the 190 economies examined with the Registering property indicator and sub-indicators, shows that countries using notaries in real estate transactions are the most efficient (synthetic RP indicators as well as all sub-indicators)"¹⁹.

Analisando os dados específicos do "Doing Business" para o mercado brasileiro, também se encontra um prazo de documentação notarial médio de 3 dias, o que não parece excessivo quando se tem em conta que a garantia da alienação fiduciária operará, na vasta maior parte dos casos, o maior passivo da família brasileira,  e considerando que países como o Japão e a Alemanha impõem, por lei²⁰, em tais casos, prazos mínimos obrigatórios de um mês ou pelo menos duas semanas.

Em síntese, muito longe de ser ilegal, a decisão do e. CNJ elabora uma dogmática de maior densidade a qual acarreta consequências funcionais de longo alcance que, afinal, só tendem a beneficiar o mercado como um todo, ainda que contrariando interesses pontuais.      

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1 V. DURAZZO, Kelly; CASTRO NEVES, Renata Mathias de. CNJ ratifica provimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que limita uso de instrumento particular para alienação fiduciária somente para entidades que operam no SFI. 10.08.2023. Disponível aqui. Acesso em 21.08.2023.