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A exceção indevida: a aplicação do art. 185 do Código Tributário Nacional em desfavor do sistema registral brasileiro e a vulneração do interesse público primário

segunda-feira, 5 de junho de 2023

Atualizado em 7 de junho de 2023 12:16

A lei 13.097/2015 disciplinou expressamente as exceções à aplicação do rol de inoponibilidades previstas nos incisos de seu art. 54. Dispõe o § 1º do art. 54 que não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel. Excetua apenas os arts. 129 e 130 da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

Indagação que se formou diante desse quadro legislativo foi a possibilidade de oponibilidade de débitos fiscais não inscritos na matrícula imobiliária perante terceiros de boa-fé. A dúvida envolve a existência de antinomia entre as normas do art. 185 do Código Tributário Nacional (CTN) e o art. 54 da lei 13.097/2015.

Essa indagação foi analisada em artigo produzido por Ricardo Gruber e Eduardo Arruda Alvim. Os autores, após detida análise da teoria das antinomias normativas, concluíram que o parágrafo único do art. 54 da lei 13.097/2015 (transformado atualmente em parágrafo primeiro) trouxe como exceções à obrigatoriedade de prévia averbação na matrícula do imóvel apenas duas hipóteses: 1) os casos de ineficácia decorrentes da Lei de Falências e 2) os atos que se constituem independentemente do registro (usucapião e transmissão causa mortis).1 Como apontado no referido artigo, a exposição de motivos da Medida Provisória 656/2014, que deu origem à lei 13.097/2015, explicitou que era objetivo do legislador diminuir a assimetria informacional e, por decorrência, extinguir a necessidade de diligências a diversos órgãos para a formação de um juízo informacional acerca de determinado bem imóvel.2

Ao analisar a finalidade declarada da Lei, é possível concluir que, caso o legislador desejasse incluir os débitos fiscais como exceção ao rol de inoponibilidades dos incisos do art. 54 da lei 13.097/2015, teria feito tal exceção expressamente. A admissão de exceções legislativas esparsas à norma específica registral, que disciplina os casos de oponibilidade de direitos ao credor de boa-fé, é totalmente contrária ao escopo do novo regramento legislativo, qual seja, fortalecer a existência do registro de imóveis como um fórum que reúna todas as situações jurídicas relevantes de um dado imóvel.

Deixada de lado a questão da existência de antinomias aparentes, já bem trabalhada no artigo citado, abordaremos o tema sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito. A AED é um sistema de referência que tem se apresentado como uma excelente opção interpretativa para direcionar decisões judiciais ou administrativas, em especial, após a entrada em vigor do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). O direito, sendo sistema que se relaciona com a economia, pode produzir resultados melhores a partir de relações socioeconômicas eficientes, sendo a eficiência3 um critério geral viável para aferir se uma norma jurídica lato sensu (incluídas as decisões judiciais) é desejável ou não.

É preciso ter em conta que a oponibilidade que deriva direta e exclusivamente da lei e apenas da lei, sem decorrer da efetiva publicação da informação em um fórum único de fácil e possível acesso aos interessados, gera uma alocação ineficiente de recursos, afastando-se de uma situação Pareto-ótima4. Antonio Pau Pedrón alerta que a oponibilidade que deriva apenas da lei somente beneficia o titular do crédito, ao contrário da oponibilidade que deriva efetivamente de uma publicidade registral, que beneficia tanto o titular do crédito quanto o terceiro interessado5.

É inegável que, ao se exigir de determinado agente econômico, titular de um crédito, a prática de um ato de publicização para que tal posição jurídica adquira oponibilidade, colocamos esse agente em uma situação desvantajosa. Nesse caso, a escolha de como alocar os recursos para que se alcance uma situação de maior eficiência para todos os agentes envolvidos não pode ser resolvida apenas com a eficiência de Pareto.

Até mesmo Richard Posner, que fundamentou a sua eficiência econômica em bases paretianas, defendia o uso da complementação teórica de Kaldor-Hicks em decisão de casos judiciais.6 Pelo critério de Kaldor-Hicks, as alocações eficientes não são apenas aquelas Pareto-ótimas (em que nenhum dos agentes perde alguma vantagem), mas também as situações nas quais os ganhos totais dos transatores são maiores que as perdas ocorridas.

Assim, é possível realizar uma transferência da medida dos agentes que ganham para a medida dos agentes que perdem, de modo a atingir uma situação que se aproxime da eficiência paretiana. Com isso, a utilidade prática do conceito de eficiência de Pareto é viabilizada pela complementação teórica de Kaldor-Hicks.

No âmbito da AED, o valor procurado na eficiência é relacionado com a ideia de bem-estar social, sendo uma referência da agregação do nível de utilidade para cada agente de determinada sociedade, em razão das consequências de determinada razão política, jurídica ou social.7 Nesse ponto, vale citar a lição de Robert J. Brent,8 em obra dedicada exclusivamente ao estudo das análises de custo-benefício em sociedades. O autor traz um exemplo didático e ilustrativo que demonstra como introduzir questões distributivas em uma análise de custo-benefício.

Tal autor propõe uma hipótese em que se considere a existência de duas comunidades que serão afetadas por determinada proposição. De um lado, temos pessoas mais carentes (P) e, de outro, pessoas mais abastadas (R). A renda de cada um desses grupos é representada por YP e YR, respectivamente. Temos que a renda total da economia será dada por W = YP + YR. Desse modo, as alterações na renda são denotadas por ?W = ?YP + ?YR, onde ? representa variação. Vamos considerar que a proposição aumente a renda do grupo de pessoas carentes. Os benefícios B são dados por B = ?YP. Ao mesmo tempo, a renda do grupo R cai em função da proposição. Nesse caso, os custos da proposição podem ser dados por C = ?YR.

A análise de custo-benefício simples utiliza o critério ?W = B - C9 para decidir se a proposição traz benefícios líquidos para a sociedade. Na realidade, agora temos que ?W = B - C = ?YP - ?YR. Podemos definir os pesos para cada grupo como sendo aP e aR, e a variação da renda seria dada por:

?W = aP×B - aR×C = aP×?YP - aR×?YR

onde os pesos aP e aR denotam a utilidade marginal social da renda para cada um dos grupos. Vale dizer que aP > aR, pois o grupo P dá mais valor a ganhos incrementais de renda do que o grupo R (hipótese de utilidade marginal social da renda decrescente).

Nesse caso trazido por Brent, a análise de custo-benefício tem dois objetivos primordiais: (1) alcançar a eficiência analisando todos os custos e benefícios; e (2) atingir maior igualdade, que seria alcançada dando pesos diferentes aos grupos que são afetados pelas medidas. Esse tipo de análise pode ajudar a justificar proposições que transfiram renda de um grupo para outro carente.10

No Green Book do Reino Unido, percebe-se claramente a aplicação desse tipo de análise de custo-benefício. O Green Book é um documento publicado pelo Tesouro sobre como avaliar políticas, programas e projetos. Também fornece orientação sobre o desenho e uso de monitoramento e avaliação antes, durante e depois da implementação. Desde 2011, propõe que se use como peso para tomadas de decisão a razão entre a renda das famílias e a renda mediana. Assim, famílias com renda mais baixa teriam ponderação maior, enquanto famílias mais abastadas teriam ponderação menor.11

Feitas essas considerações, é possível utilizarmos essa análise de custo-benefício para decidirmos se faz sentido, sob o ponto de vista econômico, aplicar a interpretação de que o art. 185 do CTN deve se sobrepor ao art. 54 da lei 13.097/2015, ou seja, gerando a oponibilidade do crédito tributário não inscrito aos transatores imobiliários de boa-fé.

Vamos supor que o gasto total do fisco brasileiro com a averbação de seus créditos tributários na matrícula imobiliária seja X (situação em que se afasta a aplicabilidade do art. 185 do CTN frente ao art. 54 da lei 13.097/2015). Assumamos que o custo social de se realizar uma compra e venda num ambiente em que se tenha de proceder a uma due diligencie em todas as esferas da fazenda pública do país seja Y. Vamos assumir que o custo social de se exigir que o fisco averbe seus créditos seja W, onde W = Y-X. Ou seja, a decisão de exigir que o fisco averbe seus créditos perante o ofício imobiliário para que possa opô-los ao contratante de boa-fé apenas se aproximará de uma situação paretiana se W resultar em um número positivo. Quer-se dizer que, sob o ponto de vista econômico, o custo social de se exigir a comunicação creditória do fisco para o ofício imobiliário deve ser inferior ao custo social de se exigir que todo contratante proceda a pesquisas perante todas as esferas do fisco para que possa realizar uma transação imobiliária segura.

Ainda que os custos de consultar uma certidão e publicizar a informação sejam idênticos, os adquirentes precisariam providenciar certidões negativas de inscrição em dívida ativa perante a União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municípios. Tendo em vista a quantidade de municípios no Brasil, providenciar Certidões Negativas de Débitos (CND) em todos eles é economicamente inviável. Assim, a exigência de averbação dos débitos na matrícula resolveria um grande problema de assimetria informacional, trazendo segurança para as contratações imobiliárias.

Embora não seja simples transformar a fórmula sugerida em números efetivos, é possível estimar que a exigência de averbação dos créditos por parte do fisco seja menos onerosa que a imposição de ônus a todos os agentes que realizem um contrato que envolva bens imóveis no Brasil. Recente alteração legislativa inclusive facilitou o acesso da informação de débitos fazendários aos ofícios imobiliários, tendo sido introduzido o art. 20-B na lei 10.522/2002, com a previsão de que o fisco pode averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora.

A utilização de comunicação por via eletrônica facilita o fluxo de informações e diminui os custos da fazenda. Observa-se que, após o decidido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 194, firmou-se o posicionamento de que a União é isenta do pagamento de emolumentos em cartório, o que geraria para a Fazenda Nacional um custo zero com a averbação da CND, restando apenas o custo com a promoção de automatização do fluxo de informações para os cartórios. Para as demais fazendas, ainda que seja pago por elas o valor de um ato de averbação da CND, tal custo é inferior à exigência de que todos os contratantes imobiliários do país façam due diligences em todas as esferas fazendárias no momento da aquisição de um imóvel.

Toda a problemática apontada neste artigo foi investigada em recente estudo de nossa autoria12, onde tivemos a oportunidade de analisar o Recurso Especial (REsp) nº 1.141.990-PR de 2010. Naquele julgado de 2010, restou assentado que, após a vigência da Lei Complementar 118/2005, a simples alienação de bens pelo sujeito passivo de débito tributário inscrito em dívida ativa, sem a reserva de meios para a sua quitação, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução.13 Concluímos pela necessidade de revisão do julgado, em especial pela pela novel redação da lei 13.097/2015, que, como dito, não previu a oponibilidade de débitos tributários não inscritos perante o terceiro de boa-fé, reafirmando a necessidade de publicização de tais débitos (necessidade que, em nossa opinião, já existia anteriormente no ordenamento brasileiro).

Aguardávamos a alteração de entendimento do Superior Tribunal de Justiça e foi com espanto que acompanhamos o recente resultado do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial número 1.141.990 - PR, em que se reconheceu a oponibilidade de créditos tributários contra terceiro de boa-fé, ainda que não houvesse inscrição de tais débitos na matrícula do imóvel. Colhe-se do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro relator a seguinte passagem:

Logo, não há como afastar a presunção de fraude, com amparo na Súmula 375 do STJ, quando se tratar de Execução Fiscal, em que há legislação específica, qual seja, o art. 185 do CTN, na redação dada pela LC 118/2005, cujo escopo não é resguardar o direito do terceiro de boa-fé adquirente a título oneroso, mas sim de proteger o interesse público contra atos de dilapidação patrimonial por parte do devedor, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.

Data máxima vênia, não há como defender que a vulneração de nosso sistema registral e o sepultamento da defesa do terceiro de boa-fé (e por consequência do princípio da confiança que ilumina nosso ordenamento jurídico) serve à satisfação das necessidades coletivas, conforme apontou o acordão em comento. Parece-nos que as interpretações que concluem pela imposição do crédito tributário, a todo custo e contra todos, mesclam os conceitos de interesse público primário e secundário do Estado.

Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece que o interesse público é o "interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social", que não se confunde com a soma dos interesses individuais. Entretanto, o autor alerta que, se esse conceito não for devidamente elaborado, corre-se o risco de vislumbrar "um falso antagonismo entre o interesse da parte e o interesse do todo, propiciando-se a errônea suposição de que se trata de um interesse a se stante, autônomo, desvinculado dos interesses de cada uma das partes que compõem o todo."14

O administrativista ensina que o interesse público não é senão "a dimensão pública dos interesses individuais". 

O referido autor aponta que nem todo interesse do Estado e das demais pessoas de Direito Público interno se confunde com o interesse público. Surge daí a diferenciação levada à efeito pelo jurista italiano Renato Alessi - com fundamento nos estudos de Carnelutti e Picardi - entre interesses primários e secundários do Estado. Os interesses do Estado que coincidem com o interesse público são os interesses primários; por outro lado, aqueles interesses particulares, individuais, que o Estado possui - da mesma forma que uma pessoa jurídica qualquer - são interesses secundários15

Exemplo clássico de interesse secundário do Estado é a defesa de seu enriquecimento e de seu patrimônio. Assim, a arrecadação de tributos, ou diminuição de despesas é bem definida pela doutrina como um interesse secundário que muitas vezes se opõe ao interesse coletivo, ou primário. Por exemplo, o pagamento de uma indenização i'nfima nas desapropriações atende ao interesse secundário, por certo, mas desatende ao interesse primário16

Nota-se que o julgado em analise claramente posicionou o interesse público secundário em um patamar de importância mais elevado que o interesse público primário. Não há como negar que a manutenção de um sistema registral confiável e livre de ônus ocultos atende ao interesse primário do Estado e, portanto, da coletividade. A interpretação levada à cabo pelo Superior Tribunal de Justiça coloca o nosso sistema registral em uma cápsula do tempo e o leva de volta ao sistema oitocentista, período das hipotecas ocultas, época em que a informação registral não possuía a eficiência dos tempos atuais.

Além da mescla de conceitos, o julgado trata o Código Tributário Nacional como uma verdadeira ilha, completamente apartada da lógica do ordenamento jurídico. Interpretou-se a codificação tributária sem levar em conta a extensão eficacial dos atos publicados no registro imobiliário.

A decisão parece desconsiderar todo o esforço doutrinário e legislativo que tem se envidado há quase dois séculos para que o registro de imóveis brasileiro se consolide como instituição capaz de pôr fim à assimetria funcional entre agentes econômicos. A interpretação vulnera a posição do Brasil como uma país economicamente seguro, com sistema registral forte e capaz de atrair investimentos imobiliários agasalhados pelo princípio da confiança. Inserir a semente da insegurança jurídica em nosso sistema, para que a Fazenda não tenha o trabalho de levar suas informações ao registro imobiliário é desconsiderar o real interesse primário de nosso Estado e premiar a ineficiência. 

Esperemos que essa seja uma decisão isolada e que o Superior Tribunal de Justiça, como Tribunal da Cidadania, reveja esse posicionamento, e volte, como é tradicional na referida corte, a homenagear os princípios cardeais de nosso ordenamento, como a boa-fé, a presunção de confiança, coroando assim o interesse público primário do Estado.

__________

1 ALVIM, Eduardo Arruda; GRUBER, Rafael Ricardo. Segurança jurídica dos negócios imobiliários versus fraude a execução: ônus dos credores e ônus dos adquirentes de bens no Direito Civil e tributário brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 44, n. 291, maio 2019, p. 107.

2 "58. O Projeto de Medida Provisória visa também adotar o princípio da concentração de dados nas matrículas dos imóveis, mantidas nos Serviços de Registro de Imóveis.

59. Atualmente, a operação de compra e venda de um imóvel é cercada de assimetria de informação. De um lado, o vendedor tem informações mais precisas sobre sua própria situação jurídica e financeira e sobre a situação física e jurídica do imóvel. Do outro lado, o comprador e o financiador não possuem, de pronto, essas informações, devendo buscá-las em fontes fidedignas. [.]

63. Seja pelo custo de realizar a totalidade das citadas consultas, seja pelo tempo que seria despendido para sua efetivação, ou ainda pela inexequibilidade de tal medida, os potenciais compradores dos imóveis e mesmo as instituições financeiras que os financiam e, consequentemente, os utilizam como garantia ao financiamento concedido, restringem-se, na grande maioria das vezes, a realizar consultas nos órgãos que guardam uma relação geográfica mais próxima com o imóvel.

64. Ou seja, por desconhecimento ou economicidade, os agentes deixam de trabalhar com a totalidade das informações necessárias para aferir o risco e, consequentemente, o efetivo preço da transação e as consolidam com um "vácuo informacional", que possibilita, no futuro, a contestação ou reversão da operação. A concentração dos atos na matrícula do imóvel pode ajudar na mitigação deste "vácuo informacional".

65. Trata-se de procedimento que contribuirá decisivamente para aumento da segurança jurídica dos negócios, assim como para desburocratização dos procedimentos dos negócios imobiliários, em geral, e da concessão de crédito, em particular, além de redução de custos e celeridade dos negócios, pois, num único instrumento (matrícula), o interessado terá acesso a todas as informações que possam atingir o imóvel, circunstância que dispensaria a busca e o exame de um sem número de certidões e, principalmente, afastaria o potencial risco de atos de constrição oriundos de ações que tramitem em comarcas distintas da situação do imóvel e do domicílio das partes." (MANTEGA, Guido et al. EMI nº 00144/2014. Brasília, DF: MF; MJ; MTE; MDIC; BACEN, 12 set. 2014. In: BRASIL. Medida Provisória nº 656, de 7 de outubro de 2014. Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação [.], e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2015].).

3 O termo eficiência se relaciona com uma regra de maximização da utilização de riquezas e do bem-estar social, no âmbito da Teoria Econômica. A noção de eficiência compreendido pela AED, passa pelo entendimento do ótimo de Pareto ou da eficiência de Pareto. POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 7th. ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007, p. 11.

4 Desse modo, a eficiência de Pareto é uma relação de equilíbrio entre a utilidade total que a fruição de um recurso proporciona para a coletividade (bem-estar social) e a utilidade que o uso desse mesmo recurso proporciona para cada um dos agentes individualmente considerados. Assim, o ponto ótimo dessa eficiência se dá quando a distribuição de recursos ocorre, mantida a maximização do bem-estar social, sem reduzir recursos de outro. A situação pareto-ótima é aquela em que é possível realocar recursos de maneira a melhorar a situação de um agente econômico, sem piorar a situação de outro. GAROUPA, Nuno; PORTO, Antônio Maristrello. Curso de Análise Econômica do Direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 61

5 PEDRÓN, Antonio Pau. La publicidade registral. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantile y Bienes Muebles, 2001, p. 298.

6 POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 7th. ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007, p. 42.

7 POSNER, Richard Allen. Economic analysis of law. 7th. ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007, p. 19.

8 BRENT, Robert .J. Handbook of Research on Cost-Benefit Analysis. Northampton: Edward Elgar, 2009, p. 142-159.

9 Ou seja, a variação da renda total da economia é igual ao ganho dos pobres menos a perda dos ricos.

10 TABAK, Benjamin Miranda. A análise econômica do direito: proposições legislativas e políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, [s. l.], v. 52, n. 205, p. 321-345, jan./mar. 2015, p. 330.

11 HM TREASURY. The Green Book: Central Government Guidance os Appraisal and Evaluation. London: The National Archives, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 17 jul. 2021. (Cf. p. 97: Distributional weighting).

12 Disponível aqui.

13 Em julgados anteriores ao REsp nº 1.141.990-PR, deve-se apontar que o STJ havia se posicionado pela presunção relativa da fraude a` execução fiscal (REsp nº 751.481-RS). Em relação a veículos, entendia o tribunal que apenas a inscric¸a~o da penhora no DETRAN tornava absoluta a assertiva de que a constrição e' conhecida por terceiros (REsp nº 810.489-RS). No mesmo sentido, em relação a imóveis, somente se somente se presumia fraudulenta a alienação se realizada posteriormente ao registro da penhora ou arresto (REsp 892.117-RS).

14 BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo. 27. ed. Sa~o Paulo: Malheiros, 2010. p. 59.

15 ALESSI, Renato. Principi di Diritto Amministrativo. 4a ed. Milano: Giuffrè, 1978. p. 229. t. I. I soggeti attivi e l'esplicazione della funzione amministrativa, p. 232-233.

16 OLIVEIRA, Jose' Roberto Leme Alves de Cadernos Juri'dicos da Escolha Paulista da Magistratura, Sa~o Paulo, ano 20, no 47, p. 151-164, Janeiro-Fevereiro/2019.