Série: qual a natureza jurídica do direito real de laje? A corrente que defende ser o direito real de laje um direito real sobre coisa alheia
segunda-feira, 3 de abril de 2023
Atualizado às 08:58
Direito real sobre coisa alheia
De um modo geral, os autores que compreendem o direito de laje como direito real sobre coisa alheia apontam a falta de atribuição ao titular da laje do poder de reivindicar o imóvel ou exercer direito de sequela, "eis que tais poderes emanam apenas do direito de propriedade", não obstante a atribuição ao lajeário de quase todos os poderes inerentes à propriedade, como os poderes de usar, gozar e dispor.1 Assim, afirma-se que o proprietário da construção-base "mantém o direito de reaver a estrutura da coisa, o que acaba por englobar também a laje", enquanto que o titular da laje, possuindo um direito real sobre coisa alheia, "não tem o direito de reivindicá-la contra terceiro, mas apenas de ingresso de demandas possessórias."2
Esse argumento, com efeito, se baseia na dicção do art. 1.510-A, § 3º, que, ao arrolar os poderes do titular da laje, menciona apenas as faculdades de "usar, gozar e dispor" da laje, não mencionando o "direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha", nos moldes do art. 1.228, caput, relativo ao direito de propriedade. Assim, falta ao titular da laje, pelo texto legal, o direito de reivindicar a coisa.
Em termos pragmáticos, no entanto, a atribuição ao titular do direito real de gozo das faculdades de usar, gozar e dispor da coisa sem atribuição do direito de sua reivindicação parece ser contraproducente, pois, como assevera a melhor doutrina, "para usar, gozar ou dispor da coisa, precisa o proprietário tê-la à sua disposição. De modo que a lei lhe confere a prerrogativa de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha."3
Na verdade, o que se pode observar quanto a este argumento é uma deficiência dogmática ocasionada pela ausência de uma teoria geral dos direitos reais bem estruturada no Brasil.
Como aponta a doutrina portuguesa, a sequela é uma característica comum a todos os direitos reais, tendo, nos direitos reais de gozo, sua manifestação através da ação de reivindicação.4-5 Assim, vai contra as próprias características essenciais dos direitos reais a não atribuição, ao titular do direito real, da faculdade de perseguição da coisa (ius persequendi). Em outras palavras, o direito de reivindicação não é direito exclusivo do proprietário, titular do domínio da coisa (embora seja comum esta afirmação em âmbito doutrinário6); é, na verdade, direito conferido também aos titulares de direitos reais de gozo sobre coisa alheia. Basta ver, por exemplo, que o usufrutuário (titular de direito real de gozo sobre coisa alheia) tem legitimidade ativa para propor ações petitórias, tal como a reivindicatória.7 Ainda, que o próprio enfiteuta, titular de um direito real de gozo sobre coisa alheia, "pode usar, gozar e reivindicar a coisa"8 da maneira mais ampla9.
Argumenta-se, também a favor do entendimento do direito de laje como um direito real sobre coisa alheia, que o direito de laje apresenta caráter de acessoriedade incompatível com o direito de propriedade. Esta acessoriedade, afirma-se, é verificável na hipótese de extinção do direito de laje em razão da ruína da construção-base, porque "se a destruição da construção-base extingue o direito de laje, por certo o evento incide sobre um bem principal, acarretando a extinção daquele que lhe é acessório."10
Esta afirmação, entretanto, não é integralmente correta, uma vez que é possível a existência do direito de laje sobre superfície inferior independentemente de existência, ou não, de construção-base, assim como é possível a subsistência do direito de laje sobre superfície inferior no caso de ruína da construção-base (note-se que o art. 1.510-E, I, excetua justamente a regra geral estabelecida pelo caput do mesmo dispositivo).
Outro argumento apontado para a compreensão do direito de laje como um direito real sobre coisa alheia - e este nos parece integralmente correto -, levantado por Frederico Henrique Viegas de Lima, consiste na impossibilidade de concepção de um direito real de propriedade que não compreende o solo natural sobre o qual a unidade imobiliária repousa, ainda que mediante a ficcional atribuição de fração ideal sobre o solo, como ocorre no condomínio edilício. Se assim se conceber, diz, "teremos uma unidade autônoma 'solta no ar'".11-12
Com efeito, na hipótese do direito de propriedade que recai sobre unidade autônoma em condomínio edilício, a vinculação da unidade imobiliária autônoma ao solo é feita a partir da atribuição de fração ideal sobre o terreno em que erigida a edificação.
Por outro lado, o art. 1.510-A, § 4º, estabelece que o direito de laje "não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas". A partir disso, depreende-se que o direito de laje se relaciona única e exclusivamente com a construção-base, não guardando vínculo com o solo. Se assim é, só é possível conceber o direito de laje como um direito real que recai sobre a construção-base, coisa alheia.
Em outros termos, só é possível conceber o direito de laje como um direito real derivado (= "desmembrado") do direito real de propriedade, o que configura, a toda evidência, uma relação entre direito real maior (= propriedade; direito real sobre coisa própria) e direito real menor (= direito de laje; direito real sobre coisa alheia, limitado).
De fato, sendo a laje um bem imóvel, revela-se impossível a concepção do direito de laje como um direito de propriedade, porque, como escreve Pontes de Miranda, "tratando-se de bem imóvel, entram no domínio: a) o solo, com a superfície, os seus acessórios e adjacências naturais; (...)"13.
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1 V. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: direitos reais. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2020, v. 5, p. 556.
2 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2018, p. 1.239-1.240. No mesmo sentido: "Observe-se que, assim como se dá com a superfície - e anteriormente com a enfiteuse - o direito de laje é de ampla dimensão, compreendendo quase todos os poderes inerentes à propriedade, como usar, gozar e dispor. Mas não poderá, o titular da laje, pretender 'reivindicar' o imóvel ou exercer direito de sequela, eis que tais poderes emanam apenas do direito de propriedade." (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo; VIANA, Salomão. Direito de laje - Finalmente, a Lei!. Jusbrasil, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 17.10.2019.
3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 1975, v. V, p. 77. No mesmo sentido: "A presença da coisa nas proximidades da esfera de atuação do seu titular, seja ela física ou cultural, é necessidade inadiável para que o proprietário exerça satisfatoriamente os direitos componentes do domínio (usar, gozar e dispor). Esta é a regra. Para que se possa efetivar, assegura-se e reconhece-se ao proprietário, igualmente, um direito que se torna exigível quando o exercício dos poderes do domínio se dificulta pela posse ou detenção injustas." (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 158); "Como se vê, a lei concede ao proprietário o direito de reivindicar, que é um corolário lógico dos outros direitos assegurados ao proprietário." (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil III: direito das coisas. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1981, p. 140).
4 Escreve, nessa linha, António Menezes Cordeiro: "A reivindicação é meio idóneo para defender qualquer direito real de gozo, em quaisquer circunstâncias." (CORDEIRO, António Menezes. Direitos reais. Reimpressão da edição de 1979. Lisboa: Lex, 1993, p. 593); e, também, Armando Triunfante: "Enquanto elemento integrante do direito real a sequela pode ser associada a qualquer um dos tipos de direitos reais. Nos direitos reais de gozo a sequela estará a cargo da ação e reivindicação (arts. 1311º e 1315º)." (TRIUNFANTE, Armando. Lições de Direitos Reais. Coimbra: Almedina, 2019, p. 24-25). V., no mesmo sentido: LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2015, p. 45-46; VIEIRA, José Alberto. Direitos reais. 3. Ed. Coimbra: Almedina, 2020,p. 118-120; JUSTO, A. Santos. Direitos reais. 2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 18-21; ASCENSÃO, José Oliveira. Direito Civil: Reais. 5. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 421; FERNANDES, Luís A. Carvalho. Lições de direitos reais. 2. Ed. Lisboa: Quid Juris, 1997, p. 251-252, nº 124. Em sentido próximo, na doutrina brasileira, v. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. VI, nº 12, p. 29-30.
5 Na doutrina argentina, Edmundo Gatti, ao tratar das diferenças gerais entre os direitos reais e pessoais, sublinha o ius persequendi exclusivo dos direitos reais, apontando, na nota nº 92, que "En la nota al título IV del Libro Tercero se lee: 'La persona a la cual pertenece un derecho real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor; (...)'" (GATTI, Edmundo. Teoria general de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975, p. 70). Gatti, nesta passagem, se refere ao Código Civil argentino de 1869, mas é certo que o Código argentino mais atual, de 2014, adotou semelhante postura em relação ao direito de reivindicação atribuído a todos os titulares de direitos reais. Basta ver que, em capítulo referente às "Defensas del derecho real", tratou da "acción reivindicatória"" em seu art. 2252: "Artículo 2252. Reivindicación de cosas y de universalidades de hecho. La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material. También puede serlo la universalidad de hecho."
6 V., por exemplo, HAENDCHEN, Paulo Tadeu; LETTERIELLO, Rêmolo. Ação reivindicatória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 15-22; MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. 4. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983, v. XIV, § 1.573, nº 3, p. 25 e ss..
7 Nesse sentido é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça brasileiro: "3. O usufrutuário tem legitimidade para propor ações petitórias, tais como as ações de imissão de posse e a reivindicatória. Precedentes." (Terceira Turma. AgRg no AgRg no REsp nº 1.489.878/DF. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 01.10.2015). No mesmo sentido: Segunda Turma. AgRg no REsp nº 1.291.197/MG, Rel. Ministro Humberto Martins. Julgado em 12.05.2015; Terceira Turma. REsp nº 1.202.843/PR. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 21.10.2014; Terceira Turma. REsp nº 28.863/RJ. Rel. Min. Nilson Naves. Julgado em 11.10.1993. Na doutrina portuguesa, v. FRAGA, Álvaro Moreira Carlos. Direitos reais: segundo as prelecções do Prof. Doutor C. A. da Mota Pinto. Coimbra: Livraria Almedina, 1975, p. 91, em que se diz: "Também o usufrutuário pode reivindicar a coisa no caso de ter sido privado dela (...)".
8 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 1975, v. V, p. 252 - Grifos nossos.
9 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Cousas. Adaptação ao Código Civil por José Bonifácio de Andrada e Silva. 3. Ed. São Paulo: Livraria Editora Freitas Bastos, 1940, p. 335, § 147.
10 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Direito de Laje: características e estrutura. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v. 83, jul.-dez, p. 477-494, 2017, p. 485.
11 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Direito de Laje: características e estrutura. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v. 83, jul.-dez, p. 477-494, 2017, p. 487. No mesmo sentido é a opinião de Pablo Stolze: "Não se tratando, em verdade, de transferência de 'propriedade' - que abrangeria, obviamente, o solo -, este terceiro passa a exercer direito apenas sobre a extensão da construção original, ou seja, sobre a laje."; "Como já ressaltamos, não se trata de uma 'propriedade' sobre a laje, eis que, se de propriedade se tratasse, o direito exercido seria "na coisa própria" e abrangeria o próprio solo, o que não se dá na hipótese vertente." (STOLZE, Pablo. Direito real de laje: primeiras impressões. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, nº 4936, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 09.06.2021). Também, ainda, a opinião de Ralpho Waldo de Barro Monteiro Filho: "Não devemos perder de vista, entretanto, que não é apenas o art. 1.228, do Código Civil (que traz conceito analítico com o feixe de faculdades do proprietário) que dá o contorno do direito de propriedade. Assim, lembre-se que o proprietário do solo também o é do subsolo e do espaço aéreo correspondente, em altura e profundidade úteis ao seu exercício (art. 1.229). Tal marca, a toda evidência, não está presente no direito de laje. O dono da laje não poderá, por exemplo, exercer o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato de que fala o (art. 1.230, parágrafo único)." (MONTEIRO FILHO, Ralpho Waldo de Barros. Anotações sobre a usucapião extrajudicial, direito real de laje e usucapião coletiva de acordo com o regime da lei 13.465/17. In: ARISP (org.). Primeiras impressões sobre a lei 13.465/2017. Disponível aqui. Acesso em: 07.05.2021, p. 89).
12 Contra, Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro lembra que "tal como concebido hoje, a unitariedade [da matrícula] tem forte conotação territorial. É dizer: a matrícula apenas pode retratar um imóvel no seu sentido espacial, geográfico." Sustenta o autor, no entanto, "que esta ideia já não atende a algumas situações jurídico-reais contemporâneas, que, tout court, necessitam de um olhar desprendido do solo", apresentando como exemplo, justamente, o direito de laje. Defende que "a unicidade da matrícula deve ser analisada sob o enfoque jurídico, voltado, sobretudo, ao aspecto econômico", e então, afirma: "À evidência, seu pressuposto é a existência de uma edificação-base. Porém, trata-se de matrícula de imóvel (ou direito real imobiliário) sem vínculo físico com o solo. Afinal, o que há, de fato, é a sobreposição física de unidades imobiliárias sob a titularidade de pessoas distintas. A relação juris-real é tão complexa que há verdadeira desconstrução da milenar regra superficies solo cedit, aliada à acessoriedade das unidades imobiliárias em relação ao terreno. A ratio essendi do direito real de laje está, portanto, na necessidade de se segregar o solo da superfície. Alguns institutos já consagrados do direito privado foram construídos sob a mesma base ideológica, isto é, o Código Civil reconhece, tradicionalmente, duas maneiras de se dissociar a propriedade do solo da propriedade exclusiva de certa edificação: o direito real de superfície e o condomínio edilício. Nesse cenário, o direito de laje descortina-se no ordenamento jurídico brasileiro como mais uma maneira de se dissociar a propriedade exclusiva de certa construção da propriedade do solo, com características tão peculiares que o distingue dos institutos anteriores. Entende-se, pois, que a laje consagra um perfil registral de desvinculação da propriedade ao solo. Descerrada a matrícula autônoma, tal qual exige a Lei Civil, ter-se-á, ineludivelmente, o sistema do fólio real encerrando direito de propriedade sem qualquer lastro no solo." (RIBEIRO, Moacyr Petrocelli de Ávila. A matrícula: paradigmas para o sistema de registro eletrônico de imóveis. Revista de Direito Imobiliário, v. 86, p. 215-262, jun., 2019, p. 230-231). Também contrário, escreve Roberto Wagner Marquesi: "Ponderando as duas opiniões e examinando o texto legal, é de concluir pela natureza dominial da laje. Esta é uma forma de propriedade, mas uma propriedade despida de plenitude, pois, dentre outros fatores, o titular não adquire uma porção do solo, como ocorre na propriedade de modelo clássico. Ainda assim, seus poderes são os mesmos do domínio, tanto que existe o direito de disposição típico da propriedade, incluindo o poder de alienar e o de gravar de garantias reais, como hipoteca e alienação fiduciária." (MARQUESI, Roberto Wagner. Desvendando o direito de laje. Civilistica.com, a. 7, n. 1, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 09.06.2021, p. 8). E, também, Nelson Rosenvald: "O direito de laje é uma nova manifestação do direito de propriedade. Quem discorde dessa asserção, em pleno ano de 2017, provavelmente se refugia no perfil oitocentista de uma propriedade monista, ancorada nos estreitos limites do Código de Civil, apenas viabilizada quando o bem imóvel estiver fisicamente ligado ao solo ou a ele se conectar por uma fração ideal. Como evidentemente disso não se trata o modelo jurídico da "laje", para alguns doutrinadores é mais cômodo perseverar na fórmula artificial das dicotomias e direcionar o direito de laje ao território dos direitos reais em coisa alheia. Nessas horas, indago como um civilista afeito às classificações tradicionais justificaria a titularidade de dados pessoais que se encontrem nas 'clouds' fornecidas pelos provedores (lembre-se de que o direito real de laje contempla o espaço aéreo!)." (ROSENVALD, Nelson. O direito real de laje como nova manifestação de propriedade. Nelson Rosenvald, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 17.08.2019). V., ainda, FARIAS, Cristiano Chaves de; DEBS, Martha El; DIAS, Wagner Inácio. Direito de laje: do puxadinho à digna moradia. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, nº 3.1.1, p. 80.
13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983, v. XI, § 1.169, nº 2 ("Coisas que o domínio abrange"), p. 34.
