1. INTRODUÇÃO

 

Tabelião de notas pode ou não lavrar escritura pública dispensando um filho de colacionar uma doação de um imóvel ocorrida há muitos anos atrás? Essa escritura precisaria ser averbada na matrícula do imóvel?

A questão tem utilidade prática: vários pais, depois de doarem bens a filhos de anteriores relacionamentos com a crença de que eles não precisariam "devolver" essas liberalidades ao futuro espólio, descobrem a verdade e, assim, pretendem afastar esse dever de colação.

Objetivamos tratar dessas questões neste artigo por se tratar de questão comum no quotidiano dos cartórios.

 

2. PROTEÇÃO DA "LEGÍTIMA"

 

Quem tem ascendente, cônjuge ou descendente (herdeiros necessários) só pode dispor, por testamento, de metade do seus bens (parte disponível), pois a outra metade - que é chamada de "legítima" - pertence, de pleno direito, a esses herdeiros necessários (arts. 1.789 e 1.845, CC). Em poucas palavras, se tenho um filho, não posso deixar, por testamento, 100% dos meus bens a um amigo. Só posso deixar, no máximo, 50%.

 

Daí se indaga: posso "driblar" essa proibição fazendo, em vida, uma doação de 100% dos meus bens a um amigo?

 

A resposta é não! O nosso ordenamento censura essa tentava de "burla" à legítima, estabelecendo que essa doação será nula no que exceder 50% do meu patrimônio no momento da doação. Trata-se do art. 549 do CC, que considera nula a chamada "doação inoficiosa". Não é dela, porém, que vamos tratar neste artigo. Nosso foco será a doação a descendentes.

 

De qualquer forma, é certo que a "legítima" dos herdeiros necessários é protegida diante de terceiros, seja por atos causa mortis (testamento), seja por atos inter vivos (doação).

A proteção da legítima não é apenas diante de terceiros, mas também perante outros herdeiros necessários.

Há pais que gostariam de, por diversos motivos, prestigiar patrimonialmente mais um filho do que outro. Pergunta-se: poderia um pai solteiro deixar, por testamento, 100% dos seus bens a esse filho predileto? A resposta é não, pois o testador só poderia dispor de 50% dos seus bens em respeito à legítima dos herdeiros necessários. No exemplo, o testador poderia deixar apenas 50% dos seus bens ao filho predileto, ao passo que a outra metade seria rateada entre todos os seus filhos, com inclusão do filho favorito. O filho favorito, além de receber metade do patrimônio do pai por sucessão testamentária, receberá ainda um quinhão da outra metade por sucessão hereditária legítima.

Insistente, talvez esse pai pense em tentar "burlar" essa proibição de testar sobre 100% dos seus bens por meio de uma doação. Indaga-se: o pai - que tenha uma renda mensal suficiente para sua sobrevivência¹ - poderia doar 100% dos bens a um filho favorito, de maneira que, com sua morte, nada sobraria a ser partilhado em favor dos outros filhos malquistos?

Essa pergunta nos leva ao coração deste artigo, que é a figura da antecipação de herança do art. 544 do CC e da colação (art. 2.002 e ss do CC).

3. DOAÇÃO COMO ANTECIPAÇÃO DE HERANÇA E COLAÇÃO

 

Em regra, presume-se que doação feita a descendente ou a cônjuge é apenas uma antecipação de herança. Por isso, como regra geral, nesses casos, há dever de o donatário colacionar a liberalidade recebida quando da morte do doador, para efeito de igualar o seu quinhão hereditário com o do viúvo ou com o dos demais descendentes - mesmo os nascidos posteriormente ou havidos de outros relacionamentos do de cujus (irmãos bilaterais ou unilaterais)² (arts. 544, 2.002 e 2.003, CC). A ideia é a de que, ao final da sucessão hereditária, todos os herdeiros tenham recebido patrimônio de valor igual, com inclusão das doações antecipadas em vida pelo de cujus³.

Suponha, por exemplo, que João tem dois apartamentos de igual valor e dois filhos. Caso ele decida doar um apartamento a um dos filhos e, logo em seguida, faleça, o outro apartamento irá, por sucessão hereditária, apenas ao outro filho, visto que um apartamento já foi antecipado ao primeiro filho (que terá de trazer esse bem à colação para igualar sua porção da legítima à dos demais herdeiros necessários). Desse modo, cada um dos filhos ficará, ao final de tudo, com um apartamento.

O Professor Pablo Stolze, em uma das obras brasileiras mais importantes sobre doação, após olhar para a figura da colação em vários países (Itália, Argentina, Cabo Verde, Espanha e Portugal), afirma que colação pode ser definida como "o ato jurídico pelo qual o herdeiro/donatário leva ao inventário, em conferência, o valor do bem doado por ascendente seu, a fim de resguardar a legítima dos demais herdeiros necessários, mediante reposição do acervo"⁴.

A regra geral acima comporta uma exceção: a existência de cláusula expressa dispensando o filho donatário de colacionar a liberalidade. Isso, porém, só será admitido se, no momento da liberalidade, o bem doado não ultrapassar 50% do patrimônio total (art. 2.005, caput, do CC). A dispensa de colação não pode ser presumida ou tácita, salvo no caso do parágrafo único do art. 2.005 do CC! Tem de ser expressa e por escrito⁵. Nas palavras do Professor Flávio Tartuce, "o ato de dispensa não pode ser presumido, devendo ser expresso e inequívoco"⁶.

No exemplo acima, se João tivesse doado um dos apartamentos a um dos filhos com cláusula expressa de dispensa de colação, a situação seria diferente. Esse filho seria prestigiado: além de não ter de colacionar esse apartamento, ainda teria direito à metade do outro apartamento por sucessão causa mortis.

Há uma exceção em que a dispensa de colação é presumida (e, portanto, não depende de previsão expressa): a hipótese em que, no momento da liberalidade, o donatário não seria chamado a suceder (art. 2.005, parágrafo único, CC). É o caso, por exemplo, de uma doação feita a um neto quando os filhos estavam vivos. Nessa hipótese, presume-se a dispensa de colação, pois o neto não iria concorrer com os filhos na eventual sucessão causa mortis do doador. Outra exceção é a doação feita a cônjuge antes do CC/2002, pois, como ele não era herdeiro necessário à época do CC/1916, não havia dever de colação, tudo conforme já decidiu o STJ⁷.

 

4. DISPENSA DE COLAÇÃO PÓS-DOAÇÃO

 

A dispensa de colação pode ser feita em ato posterior à doação? O tabelião de notas pode lavrar escritura pública para dispensar de um filho de colacionar um imóvel doado há muitos anos atrás?

Entendemos que sim, desde que respeitada a parte disponível no momento dessa dispensa posterior⁸. O STJ, analisando caso sob a ótica do CC/1916, já se manifestou nesse sentido⁹, cenário que deve ser estendido ao ambiente do CC/2002 diante da similaridade do regime jurídico.

A dispensa de colação pode ser feita a qualquer momento após a data da doação, desde que, no momento dessa dispensa, o valor da coisa doada (no valor de mercado de então) não exceda a 50% do patrimônio líquido do doador. Calcular-se-á a parte disponível de acordo com o patrimônio do doador no momento do ato de dispensa, e não no da doação.

Basta que esse ato seja feito de acordo com a forma legal exigida para o contrato de doação: se a doação exigia escritura pública por ter envolvido imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, a dispensa pós-doação também deverá seguir essa forma pública. Não batizaríamos essa escritura de "re-ratificação da doação" - tal como se deu em caso analisado pelo STJ¹⁰-, pois não se está corrigindo (retificando) nada, mas apenas se abrindo mão de um direito que fora "retido" pelo doador em favor dos demais herdeiros necessários. Seja como for, nominar a escritura de "re-ratificação" não geraria nulidade, pois o que importa é o conteúdo do negócio, e não o seu envelope formal.

Há dois motivos a respaldar a dispensa de colação pós-doação.

O primeiro é o de que o art. 2.006 do CC, ao autorizar a dispensa de colação tanto em testamento (que só terá eficácia com a morte do testador) quanto no ato da liberalidade, deixou cronologicamente aberto ao doador a possibilidade de, em vida, dispensar a colação a qualquer momento. Afinal de contas, quem pode o mais pode o menos: se o doador pode dispensar a colação após a sua morte por meio de testamento, com muito mais razão ele o pode fazer em vida por meio de negócio jurídico específico.

O segundo é o princípio da disponibilidade, segundo o qual o titular de um direito pode dispor livremente dele. O doador, ao fazer uma doação sem dispensa de colação, reteve, para si (mas em favor dos demais herdeiros necessários), parte um direito cujo exercício será, como a sua morte, transmitido aos seus herdeiros necessários. Enquanto titular desse direito, o doador pode dispor dele.

A solução acima respeita a legítima e se concilia com o direito do doador de dispor dos seus bens em vida. Ela será útil para os casos de o doador ter esquecido de colocar a cláusula de dispensa ou de o doador, posteriormente à doação, ter enriquecido e ter passado a ter condições de respeitar a legítima (metade do seu patrimônio).

Uma cautela convém ser adotada na lavratura do instrumento de dispensa pós-doação: catalogar bens (com as devidas provas) e dívidas a ponto de demonstrar que o patrimônio líquido do doador é confortável para esse ato. Assim, por exemplo, se o apartamento doado se estimou em um milhão de reais, convém o doador demonstrar que, no mínimo, o seu patrimônio líquido atual é também de um milhão, de modo a que a dispensa da colação não está exorbitando a sua parte disponível.

Eventual empobrecimento posterior do doador é irrelevante, pois a validade e a eficácia da dispensa de colação não levam em conta a sua situação patrimonial futura. Sob essa ótica, no exemplo acima, se o doador vier a falecer em plena miséria, o filho que recebeu o apartamento de um milhão de reais com posterior dispensa de colação ficará em condição vantajosa ao seu irmão, que nada receberá a título de herança.

Alerta-se para o fato de que é fundamental que, no ato da dispensa da colação, sejam levadas em conta todas as doações feitas ao filho, estimando o valor total de todas elas ao tempo da dispensa. Entendimento contrário chancelaria uma burla ao regime da legítima por meio de doações sucessivas a um filho predileto.

Se, por exemplo, um pai doou, em momentos diferentes, dois imóveis de valores iguais a um filho preferido, caso esse pai queira dispensar a colação sobre esses dois imóveis, ele deverá ter, no mínimo, um patrimônio líquido correspondente a esses dois imóveis, tudo com vistas a proteger a legítima.

Se, no exemplo acima, o pai nada tiver de patrimônio, ele poderá dispensar a colação apenas em relação a um dos imóveis doados, pois o outro, como terá de ser colacionado, resguardará a legítima dos demais herdeiros necessários.

Em arremate, a dispensa de colação pós-doação depende de consentimento do donatário, pois ninguém é obrigado a receber liberalidades. A dispensa de colação pós-doação é uma liberalidade e, como tal, aperfeiçoa-se por um negócio jurídico bilateral, à semelhança do que se dá com outras liberalidades (como a doação e a remissão de dívidas¹¹). Nesse sentido, a própria dispensa de colação por meio de testamento na forma do art. 2.006 do CC¹² dependerá de aceitação do sucessor testamentário.

O consentimento do donatário poderá se dar em instrumento diverso do utilizado pelo doador para a dispensa pós-doação, mas, nesse caso, o cálculo da legítima deverá levar em conta o momento em que se aperfeiçoou esse negócio jurídico complementar, ou seja, no momento da manifestação do consentimento do donatário.

5. CONCLUSÃO

 

É cabível a dispensa da colação pós-doação, desde que: (1) seja respeitada a legítima, que será calculada no momento dessa dispensa de colação, a qual se aperfeiçoa com a manifestação de vontade tanto do doador quanto do donatário; (2) seja formalizada pela forma exigida por lei para a doação; e (3) haja consentimento do donatário.

Convém que, no ato da dispensa pós-doação, seja demonstrado que o patrimônio líquido do doador é suficiente para evitar desconfortos probatórios no futuro.

Além disso, na hipótese de ter havido doações sucessivas, todas elas deverão ser avaliadas em conjunto de acordo com o seu valor ao tempo da dispensa de colação, tudo a fim de evitar burlas à proteção da legítima.

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*Carlos E. Elias de Oliveira é Professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos na Universidade de Brasília - UnB -, na Fundação Escola Superior do MPDFT - FESMPDFT e em outras instituições em SP, GO e DF. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil (único aprovado no concurso de 2012). Advogado/Parecerista. Ex-Advogado da União. Ex-assessor de ministro STJ. Doutorando, mestre e bacharel em Direito pela UnB (1º lugar em Direito no vestibular 1º/2002 da UnB).

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1- Isso afastaria a vedação à doação universal anunciada no art. 548 do CC ("art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador").

2- STJ, REsp 1298864/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/05/2015; REsp 730.483/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005.

3- Temos que o fato de a regra geral ser a presunção de haver o dever de colação é um entre os vários exemplos do que chamamos de princípio da proteção simplificada do agraciado (OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. O princípio da proteção simplificada do luxo, o princípio da proteção simplificada do agraciado e a responsabilidade civil do generoso. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisa/CONLEG/Senado, Dezembro/2018. Disponível em: Clique aqui. Acesso em. 4 de dezembro de 2018.

 

4- GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doação: análise crítica do atual Sistema jurídico e os seus efeitos no Direito de Família e das Sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, pp. 55-57

 

5- STJ, REsp 730.483/MG, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005.

 

6- TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 666.

7- "A doação feita ao cônjuge antes da vigência do Código Civil de 2002 dispensa a colação do bem doado, uma vez que, na legislação revogada, o cônjuge não detinha a condição de herdeiro necessário." (STJ, REsp 1346324/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, DJe 02/12/2014).

8- Os sempre geniais Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves entendem diversamente, afirmando que a dispensa "do dever de colação tem de ser expressa e estar contida no próprio instrumento de doação, não podendo ser inserida posteriormente" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: contratos, teoria geral e contratos em espécie. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 886). Os nobres juristas fazem citação ao REsp 730.483/MG, mas é preciso realçar que esse julgado não discutia o momento em que a dispensa de colação deve ser manifestada (se no ato da doação ou se posteriormente), mas apenas tratava da vedação de se reputar implícita essa cláusula de dispensa. Assim, na verdade, o que os preclaros civilistas não quiseram dizer que o STJ já tenha decidido pela vedação de dispensa de colação pós-doação, até porque, na verdade, há precedente contrário daquela Corte (STJ, REsp 440.128/AM, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003).

9- "Colação. Escritura de ratificação. Possibilidade. Manifestação de vontade do autor da herança. Preservação. Artigos 82, 148, 149 e 1.789 do Código Civil.

1. Realizada a escritura de ratificação das doações, que não ultrapassaram o limite da parte disponível, dispensando a colação, tudo compatível com a realidade vivida entre doador e donatário, pai e filho, não deve ser maculada a vontade do autor da herança.

2. A ratificação retroage à data das doações, preenchido, assim, o requisito do art. 1.789 do Código Civil.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, REsp 440.128/AM, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003).

10- STJ, REsp 440.128/AM, 3ª Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003.

11- Art. 385 do CC: "A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro".

12- Art. 2.006 do CC: "A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade".