A história jurídico-política dos EUA registra um amplo leque de utilização de Executive Orders ao longo dos anos, emitidas pelos sucessivos presidentes, cuja validade e pretensão de alcance foram  muitas vezes objeto de profunda controvérsia, como durante a segunda guerra, em que foi determinada e detenção de japoneses-americanos em campos de concentração¹; para promover a dessegregação racial nas Forças Armadas logo após o fim da segunda guerra²; ou para decretar intervenção Federal em usinas siderúrgicas³ durante a Guerra da Coreia.

Logo que assumiu a presidência dos EUA no início deste ano, o presidente Joe Biden editou diversas Executive Orders, versando sobre temas os mais variados, tais como questões afetas à pandemia do covid-19, reingresso no Acordo Climático de Paris, política de imigração e outros. Tratou-se de deliberado, inequívoco e profundo rompimento com o Governo anterior, revogando diversas Executive Orders anteriormente editadas por Donald Trump. 

Mas o que vêm a ser exatamente as "Ordens do Executivo"?  E quais seus fundamentos e limites?

A Executive Order é um ato normativo expedido pelo Chefe do Poder Executivo norte-americano.  A figura mais próxima das Executive Orders que encontramos em nosso sistema é o Decreto, de que tratam os incisos IV e VI do art. 84 da CF/88.  E embora seu fundamento de validade seja idêntico ao nosso, isto é, a Constituição, há diferenças teóricas e práticas em sua aplicação.  Seu âmbito de validade e seu escopo de aplicação, assim como a correlata subsunção aos princípios da soberania popular e da legalidade (rule of law) são compreendidos de forma um tanto diversa pela doutrina e pela jurisprudência norte-americanas.

Nossa CF/88, muito mais densa, detalhou minuciosamente as competências do presidente da república (art. 84), circunscrevendo seu poder regulamentar às questões intestinas de organização e funcionamento da administração Federal (inc. VI, a) e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (inc. VI, b), cuja manifestação concreta, na forma do texto trazido pela EC 32/01, se dá mediante a expedição de decreto.  Ou, ainda, para "sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução".  O Poder Executivo no Brasil, portanto, não poder atuar praeter legem ou contra legem, mas apenas secundum legem. 

Entretanto, os contornos do princípio da legalidade adquirem desenho próprio em cada país, de acordo com seu sistema constitucional e suas especificidades históricas e sócio-políticas.  Assim é que, por exemplo, em países como Portugal, França, Alemanha e Itália, o Poder Executivo detém competência regulamentar mais ampla do que a mera "fiel execução da lei", podendo, em determinadas matérias, inovar normativamente sem a necessidade de lei anterior que o autorize, ou a partir de genuínas delegações do Poder Legislativo. 

Obviamente, esse quantum de permissividade constitucional está atrelado à maior ou menor preocupação de cada sociedade com o grau de vitalidade ou fragilidade de seus regimes democráticos em face de eventuais ameaças de ensaios autocráticos.  E é neste diapasão que se trava a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da validade e limites das Executive Orders nos EUA. 

As Executives Orders não constam explicitamente do texto da Constituição de Filadélfia.  Trata-se de uma das muitas consequências decorrentes de um texto constitucional sintético.  O art. II, que trata do Poder Executivo, elenca suas diversas competências, mas, no atinente ao poder normativo, nada é dito além do mandamento genérico contido em seu caput: "The executive Power shall be vested in a President of the United States of America". 

Coube ao labor jurisprudencial, ao longo da história, tentar delinear as fronteiras do poder conferido ao chefe do executivo a partir da formulação genérica do art. II, e sem perder de vista a proeminência do Poder Legislativo em sua atávica e nobre função de representar a vontade da nação.

Na teoria constitucional norte-americana, os primórdios deste debate remontam ao texto federalista 47, de autoria de James Madison, no qual, referenciando J.J. Rousseau, afirmava: "não pode haver liberdade onde os poderes legislativo e executivo são reunidos em uma mesma pessoa, ou corpo de magistrados(...)".  A preocupação contra uma eventual tirania, ali, era óbvia.

Assim, via de regra, as Executive Orders são, tal como no Brasil, primariamente utilizadas, de um lado, para a organização interna da administração, sendo normalmente diretrizes normativas circunscritas aos órgãos e agências do governo norte-americano e seus integrantes; e, de outro, para a concretização administrativa das leis, segundo determinação parlamentar.

Contudo, a timidez gramatical do texto constitucional norte-americano, somada à inação eventual do Poder Legislativo e à inevitável dinâmica social - sempre desafiando o Estado a legislar a partir de novos fatos no mundo da vida - tornaram-se, no decorrer dos anos, na principal força motriz do uso (e ocasionais abusos) cada vez mais frequente das E.O.s pelos sucessivos presidentes.  E com escopo normativo cada vez mais amplo. 

De um modo geral, pode-se afirmar que nem a doutrina, nem a jurisprudência norte-americana rejeitam tout court a possibilidade de o chefe do executivo editar Executive Orders autônomas, i.e., sem lastro em diploma legislativo prévio que lhe sirva como supedâneo de validade⁴. Isto porque há enorme espaço interpretativo para se determinar o alcance e os limites do que venha a ser o preceito contido no art. II da Constituição Norte-americana, i.e., a própria noção de "Poder" Executivo.

Neste sentido, durante o curso da história, na experiência do controle de constitucionalidade dos atos normativos do presidente dos EUA, aí incluídas as Executive Orders, o Judiciário busca ponderar, na investigação de seus limites e condições de possibilidade, se o exercício do "Poder" Executivo se adequa aos princípios fundamentais da legalidade e da separação dos poderes, assim como dos direitos e garantias individuais insculpidos nas Emendas do Bill of Rights.

Em 1952, em célebre caso, a Suprema Corte norte-americana deparou-se com o tema quando o então presidente Harry Truman, receando uma greve geral de metalúrgicos em tempos de guerra, decretou intervenção federal nas usinas siderúrgicas mediante uma Executive Order.  Julgando o caso (Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer), a Corte, tipicamente, deixou de aplicar um parâmetro meramente binário de certo/errado, que seria por demais simplificativo desta questão extremamente complexa, mas, antes, acenou para um modelo de raciocínio delineado no voto do Justice Robert Jackson, o qual lançou mão de uma classificação tripartite, que se tornou em precedente frequentemente citado nos casos envolvendo separação de poderes. 

Em seu voto, o ministro Jackson criou três categorias circunstanciais de validade envolvendo a edição de Executive Orders⁵:

• Se o Presidente edita uma E.O. em consonância com uma autorização implícita ou expressa do Congresso, ele age na plenitude dos poderes administrativos que lhe foram conferidos pela Constituição;
• Se a E.O. é editada na ausência de manifestação congressional prévia sobre o tema, verifica-se uma situação de possível competência concorrente para normatizar a matéria, onde a "inércia, indiferença ou aquiescência tácita" do Congresso pode dar azo à providência normativa presidencial;
• Quando, contudo, o Presidente adota medidas que são incompatíveis com manifestações prévias expressas ou implícitas do Congresso, há evidente ingresso na seara de competências do Poder Legislativo.

Apoiada nesta referência lógico-jurídica, a Corte Suprema declarou, então, a inconstitucionalidade da intervenção realizada por Truman, uma vez que, conquanto em tempos extraordinários de guerra (Guerra da Coreia), o Congresso já havia debatido o assunto, e rejeitara a possibilidade de intervenção.  Portanto, o presidente não poderia editar ato normativo em sentido contrário à vontade do Legislador.  Reforçando esta noção, para além do ratio iuris contida no voto do Min. Jackson, o Relator, Justice Hugo Black, deixou claro, no acórdão, que "o poder presidencial para assegurar o fiel cumprimento das leis refuta a ideia de que ele possa se tornar em legislador"⁶ e que "os Founders desta Nação confiaram o poder de fazer leis ao Congresso apenas, tanto em tempos pacíficos como em tempos difíceis"⁷.

Nada obstante, e já então, reconheceu-se a enorme complexidade de se lidar com a delicada questão da separação de poderes, ainda mais em face do sintético texto da Carta de Filadélfia.  Isso foi registrado pelo Min. Jackson ao afirmar que: "as três categorias propostas] constituem, de certo modo, uma simplificação demasiada"⁸; e que "os poderes presidenciais não são fixos, mas flutuam, dependendo da consonância ou dissonância com aqueles do Congresso"⁹.

Cumpre acrescentar que, como em nosso sistema, as E.O.s podem ser revogadas pelo próprio Presidente que as editou, ou por presidências futuras.  Interessantemente, admite-se a repristinação de uma E.O. quando uma terceira E.O. revoga outra E.O. que havia revogado, por sua vez, uma E.O. original, e por assim em diante. 

Em curiosa sequência desse naipe, no ano de 1992, o então presidente George H. Bush ("Bush Pai") editou uma E.O. a respeito da sindicalização em empresas que fossem parte em contratos com o Governo Federal¹⁰.  Ao assumir a presidência em 1993, o Presidente Clinton revogou tal E.O. através de uma nova E.O.¹¹, mas sua revogação foi revogada por subsequente E.O.¹² editada pelo presidente George W. Bush ("Bush filho") em 2001.  Mais tarde, em 2009, o presidente Obama revogou a revogação de "Bush filho" através de outra E.O.¹³, repristinando os efeitos da E.O. editada sob a administração Clinton e revogando novamente a E.O. original de "Bush Pai".  

A questão quanto à validade e limites das Executive Orders continua a ser objeto de debates profundos no plano jusconstitucional norte-americano, o que, em grande parte, conforme afirmado acima, é decorrência da natureza sintética da Constituição de Filadélfia.  Aliás, convém lembrar que, entre nós, não é incomum se fazer referência a esse aspecto da Constituição dos EUA como um modelo ideal a ser seguido.  Entretanto, fácil é perceber que a prolixidade da nossa Carta nem sempre é algo ruim.

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