Reza a lenda que a histórica Escola de Navegação de Sagres, fundada em Portugal pelo Infante Dom Henrique, tinha como lema a máxima latina: "Navegar é preciso. Viver não é preciso", que foi imortalizada no belo poema "Navegar é preciso", de Fernando Pessoa.

Em alguma medida, o Direito Tributário também é uma busca pela precisão normativa no mundo vivo das manifestações nem sempre precisas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Navegar por mares tormentosos para se chegar a um porto seguro.

É essa a tarefa dos tributaristas ao interpretar o julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade ("ADI") n° 2779, recentemente concluído pelo STF, em 22.5.2024, no âmbito do plenário virtual.         

A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte ("CNT") no já distante ano de 2002, tendo por objeto a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996 ("LC 87/96"), que regula nacionalmente o ICMS e dispõe que:

"Art. 2° O imposto incide sobre: (...)

(...)

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;"

Na ADI, a CNT formulava dois pedidos. O primeiro era para que se declarasse a inconstitucionalidade da expressão "por qualquer via" acima para se excluir do âmbito do ICMS: "1) o serviço de transporte interestadual e intermunicipal de passageiros por via marítima; e 2) o serviço de transporte de cargas por via marítima, executado no mar territorial, plataforma continental e zona econômica exclusiva". O primeiro pedido estava fundado na ofensa aos artigos 146, III, e 155, II, § 2º, I, VII, VIII e XII, da CF, diante da alegada ausência normas gerais, veiculadas por lei complementar, que disciplinassem suficientemente as peculiaridades dessas prestações, de modo a se dirimir conflitos de competências entre os Estados e se permitir a tributação.

Muito provavelmente esse primeiro pedido da ADI nº 2779 foi motivado pelo então recente precedente do STF na ADI nº 1600, que, em 2001, considerou inconstitucional a incidência do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte aéreo de passageiros e do transporte aéreo internacional de cargas.

O acórdão da ADI nº 1600, redigido pelo Ministro Nelson Jobim, igualmente relator originário da ADI nº 2779, entendeu que faltariam normas gerais para dirimir os conflitos de competência entre as unidades federadas no que tange à tributação do transporte aéreo de passageiros no país. E igualmente entendeu que, em se tratando de transporte aéreo internacional de cargas, não caberia a exigência do ICMS sobre empresas aéreas nacionais enquanto persistissem convênios prevendo a isenção desse serviço quando prestado por empresas aéreas estrangeiras.     

Todavia, é o segundo pedido da ADI nº 2779 que atrai nossa maior reflexão. É que a CNT pediu também que a expressão "serviços de transporte", prevista na LC 87/1996 fosse interpretada conforme a Constituição "para reconhecer que não abrange o afretamento nem a navegação de apoio marítimo logístico às unidades instaladas nas águas territoriais para perfuração e extração de petróleo, sob pena de, a não ser assim, tornar a norma incompatível com os arts. 155, II, e 156, III, da CF".

Nesse ponto, a CNT sustentou, na ADI nº 2779, que o contrato de afretamento, disciplinado pela lei 9.432/1997, nas suas diversas modalidades (afretamento a casco nu, afretamento por tempo e afretamento por viagem), não estaria sujeito à incidência do ICMS-transporte.

O relator do acórdão da ADI nº 2779, Ministro Luiz Fux, julgou improcedente o primeiro pedido formulado na ADI, de declaração de inconstitucionalidade da expressão "por qualquer via" no caso do transporte marítimo de passageiros e de cargas no mar territorial, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva. Entendeu que as normas existentes, regendo a cobrança do ICMS sobre o transporte marítimo, seriam suficientes para se dirimir eventuais conflitos de competência tributária entre as unidades federativas, validando a incidência do imposto.

No entanto, com relação ao segundo pedido da ADI nº 2779, o Ministro Luiz Fux teceu judiciosas análises sobre o contrato de afretamento, distanciando-o do contrato simples de prestação de serviço de transporte, para concluir que:

"a) O ICMS não incide sobre a atividade de afretamento a casco nu, definida pelo art. 2º, I, da Lei 9.432/1997, sob pena de violação do artigo 155, II, da Constituição Federal;

b) O ICMS incide sobre as atividades de afretamento por tempo, afretamento por viagem e de navegação de apoio marítimo, tal como definidas pelo artigo 2º, II, III e VIII, da Lei 9.432/1997 se, e somente se, o afretamento ou a navegação se limitar com exclusividade ou com preponderância ao transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas, também sob pena de violação do artigo 155, II, da Constituição Federal."  

Fundado nessas considerações acima, o Ministro Luiz Fux julgou parcialmente procedente o segundo pedido formulado na ADI 2779, em voto acompanhado pelos Ministros Nunes Marques e André Mendonça.

No entanto, o Ministro Alexandre de Moraes, abriu divergência e elaborou o voto vencedor na ADI 2779, tendo sido acompanhado pelos demais Ministros, para julgar integralmente improcedente ação.

Uma análise apressada do resultado da ADI poderia levar à conclusão de que o STF teria então validado a incidência do ICMS sobre os contratos de afretamento? Na nossa visão, essa é uma conclusão açodada e absolutamente equivocada, que não encontra qualquer amparo no julgamento do STF.

Antes, porém, cabe esclarecer, com relação ao primeiro pedido da ADI nº 2779, que o Ministro Alexandre de Moraes, acompanhou o Ministro Luiz Fux e validou expressamente a constitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996.

No entanto, com relação ao contrato de afretamento, o Ministro Alexandre de Moraes julgou improcedente a ADI nº 2779 não por entender que caberia a incidência do ICMS sobre essa atividade. O fundamento de decidir de Sua Excelência e, consequentemente, da maioria do STF, foi integralmente de índole processual.

O Ministro Alexandre de Moraes até sinalizou que, do ponto de vista jurídico, não há prestação do serviço de transporte nos casos de afretamento. Todavia, entendeu que as disposições da Lei nº 9.432/1997 não eram objeto da ADI nº 2779, que se restringia à impugnação do artigo 2º, inciso II, da LC 87/1996. Daí porque entendeu que a questão simplesmente não deveria ser apreciada pela Corte naquele julgamento.

Para que não reste dúvida acerca da motivação exclusivamente processual do voto vencedor para a declaração da improcedência da ADI, vale a transcrição do trecho bastante elucidativo do voto vencedor, a seguir:

"No caso em tela, observo que o Min. FUX acolhe o pedido de interpretação conforme para 'consignar que i) o ICMS não incide sobre a atividade de afretamento a casco nu, definida pelo artigo 2º, I, da Lei federal 9.432/1997; e ii) o ICMS somente incide sobre as atividades de afretamento por tempo, afretamento por viagem e de navegação de apoio marítimo, tal como definidas pelo artigo 2º, II, III e VIII, da Lei federal 9.432/1997, que tenham como objeto exclusivo ou preponderante o transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas'

Em síntese, Sua Excelência analisa definições constantes da Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências, a exemplo dos termos 'afretamento a casco nu', 'afretamento por tempo' e 'afretamento por viagem' para ponderar se eles configuram serviço transporte tributável por ICMS. O artigo 2º, I, II, III e VIII, da Lei 9.432/1997, dispõe que: (...)

Consigno que nenhum desses dispositivos é objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade. O que aqui se impugna é unicamente o artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/1996, que se limita a estabelecer a incidência de ICMS sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores. Se o que ocorre em situações concretas de afretamento ou de navegação de apoio marítimo não é, exclusiva ou preponderantemente, transporte de bens ou de pessoas. Parece-me que, de fato, não há hipótese de incidência de ICMS, porque não estamos diante de "transporte", termo referente ao deslocamento de bens ou de pessoas pelas superfícies terrestre ou aquática, ou pelo ar.

Diante desse contexto, o Min. FUX asseverou que 'a alegada inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as operações de afretamento e de navegação de apoio marítimo configura questão simplesmente expletiva ou tautológica'. Entretanto, com a devida vênia, não reputo pertinente, no âmbito desta ação direta de inconstitucionalidade, apreciar termos de uma legislação que sequer foi objeto de impugnação. A rigor, entendo que consequência desse entendimento seria dar interpretação conforme não ao art. 2º, II, da Lei Complementar 87/1996, mas a dispositivos da Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências.

Registro, finalmente, que a referida lei está em vigor desde 8 de janeiro 1997 e que o recorte proposto pelo relator - de interpretação conforme para que a tributação incida apenas sobre as atividades que tenham como objeto "exclusivo ou preponderantemente" o transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas - pode acarretar eventuais impactos para os Estados que não foram adequadamente ponderados por esta CORTE, notadamente por não serem pauta central da presente controvérsia constitucional. Ante o exposto, DIVIRJO parcialmente do relator para CONHECER da ação e JULGAR a demanda IMPROCEDENTE, assentando a constitucionalidade do artigo 2º, II, da Lei Complementar federal 87/1996." (Não grifado no original)

Como se vê, jamais é possível extrair desse julgamento de improcedência da ADI nº 2779, que o STF teria validado a cobrança de ICMS sobre os contratos de afretamento.

Pelo contrário, se é possível extrair alguma conclusão do julgamento é uma sinalização, por parte tanto do voto vencedor quanto do voto vencido, de que existem diferenças significativas entre o contrato de afretamento e o contrato de prestação de serviço de transporte, a afastar aquele primeiro contrato do âmbito de incidência do ICMS.

É justamente o que pretendemos reforçar no presente artigo. O contrato de prestação do serviço de transporte, regulado no artigo 730 do Código Civil, prevê a obrigação do transportador de, mediante retribuição, transportar de um lugar para o outro pessoas ou coisas.

Já o contrato de afretamento, regulado no já citado artigo 2º, incisos I a III, da Lei nº 9.432/1997, tem por finalidade não a obrigação de deslocamento ou de transporte, mas as diferentes formas de cessão e uso da própria embarcação, conforme as modalidades definidas abaixo:

"I - afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;

II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;

III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;"  

O contrato de afretamento, como sugere o próprio nome, não se traduz em um contrato de prestação de serviço de transporte. O contrato de afretamento pode ser interpretado como uma "gestão comercial" da embarcação, concedendo ao afretador o direito de usufruir do navio, possibilitando-lhe obter os benefícios econômicos com a utilização e exploração comercial da embarcação.

Neste sentido são os ensinamentos dos grandes civilistas Gustavo Tepedino, Maria Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, que, com apoio na doutrina de Pontes de Miranda, elaboram com rigor a distinção entre os contratos de afretamento (ou fretamento) e transporte. Confira-se:

"Comumente, confundem-se os contratos de transporte e fretamento. Tal confusão decorre do uso vulgar da palavra frete, noção que, como se verá adiante, designa o preço devido no transporte de coisas. No contrato de fretamento, atribuem-se o uso e a fruição do navio, automóvel, ônibus, aeronave ou outro meio de transporte. Por outro lado, no contrato de transporte, o transportador assume o dever de conduzir, de um lugar para outro, pessoas e/ou coisas" (Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. 2, p. 517).

O fato gerador do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte pressupõe a execução da obrigação de conduzir ou de levar a pessoa ou coisa de um lugar para outro de forma remunerada. Portanto, não há dúvida de que os contratos de afretamento (em qualquer modalidade) não configuram, do ponto de vista jurídico, um tipo de prestação de transporte por via marítima. O afretamento visa à exploração comercial da embarcação, não se confundindo com um contrato típico de prestação de serviços de transporte, por qualquer meio.

Na ADI nº 2779, o STF declarou a constitucionalidade da exação do ICMS apenas sobre a prestação de serviço de transporte. De forma alguma a Corte autorizou sua cobrança sobre o contrato de afretamento. Mas, pelo contrário, foi vencida no julgamento de mérito do STF a posição que admitia, ainda que em circunstâncias excepcionalíssimas, a incidência de ICMS em contratos de afretamento, nas esdrúxulas e um tanto inusitadas situações em que: "o afretamento (...) se limitar com exclusividade ou com preponderância ao transporte interestadual". Em suma, quando afretamento não for propriamente afretamento, mas um contrato de transporte.  

Espera-se que a não incidência do ICMS sobre o contrato de afretamento seja tida como a única e correta interpretação do julgamento de mérito do STF na ADI nº 2779 e que o resultado do julgamento do STF não leve eventuais Fiscos Estaduais a virem a exigir o ICMS sobre os contratos de afretamento, ao argumento de que estariam sujeitos ao ICMS-transporte, com base na improcedência da ADI.

Os Fiscos estaduais já tentaram tributar o afretamento pelo ICMS, notadamente exigindo o imposto sobre as admissões temporárias de embarcações no âmbito do Regime Aduaneiro Especial de Exportação e Importação de Bens destinados às atividades de Pesquisa e Lavra das Jazidas de Petróleo e Gás Natural ("REPETRO"), sob a alegação de que haveria uma operação de importação do bem sujeita ao imposto.

A tentativa foi veementemente rechaçada pela jurisprudência, em linha com a jurisprudência histórica do STF, reafirmada no Caso Hayes Wheels (Tema nº 297), de que a incidência de ICMS nas operações de circulação de mercadorias, mesmo na importação, demandaria a transferência da titularidade do bem, o que não ocorre no caso do afretamento da embarcação.

Houve também tentativas frustradas anteriores de se exigir o ISS sobre o contrato do afretamento, rejeitadas pela Primeira Seção do STJ, no ERESP nº 1.054.144, sob o argumento de que não se trataria de serviço típico enquadrado na lista anexa da lei complementar. Com efeito, decidiu a Corte Superior que o afretamento teria contornos semelhantes aos existentes no contrato de locação, envolvendo primordialmente uma obrigação de dar, o que o afastaria de plano da tributação municipal. 

A verdade é que todas as tentativas dos Fiscos estadual e municipal de tributarem o contrato de afretamento pelo ICMS ou pelo ISS naufragaram. Espera-se que o julgamento da ADI nº 2779 não motive uma nova e malfadada incursão nessa seara.

O setor marítimo, especialmente aquele que envolve as companhias que atuam no mercado de óleo e gás, já se sujeitam a riscos suficientes em suas atividades. Trata-se de uma atividade que exige pesados investimentos de capital em embarcações e outros equipamentos e convive com as grandes incertezas inerentes à própria navegação, à prospecção de petróleo, às flutuações do valor das commodities, à transição energética, aos conflitos militares existentes nas regiões petrolíferas, entre outras grandes indefinições. Ao menos o Direito Tributário precisa ser preciso.