A sobre-estadia é instituto próprio do direito marítimo e há muito integra a chamada Lex Mercatoria, podendo ser definida como o valor devido quando do atraso na devolução do contêiner, após esgotado o período livre concedido, conhecido como "franquia" ou "free time".

Trata-se de uma espécie de indenização previamente estabelecida, na medida em que seu valor está estabelecido em tabela própria do armador, em geral, de caráter progressivo. 

Assim, considerando que o transportador utiliza-se das unidades de contêiner para realizar seus contratos de transportes, não é demasiado concluir que a permanência prolongada do equipamento na custódia do consignatário gera desequilíbrio econômico, já que a atividade principal do transportador é vender frete, e frete representa espaço disponível no navio. Em se tratando de navio de carga conteinerizada, indispensável a reutilização do equipamento¹.

A controvérsia posta, para delimitação do tema, está na possibilidade ou não da chamada cobrança "à vista" da sobre-estadia e no alegado impedimento para devolução do contêiner, sem o seu pagamento. 

Primeiramente, para encaminhamento do raciocínio, convém anotar que inexiste, no caso, como regra, relação de consumo ou parte hipossuficiente.

A relação jurídica é de insumo e não de consumo.

 Sequer haverá de se cogitar de parte hipossuficiente a justificar a aplicação da chamada Teoria Finalista Mitigada, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no CC 92.519/SP.

Aqui, as partes estão acostumadas com as práticas comerciais do transporte marítimo de cargas e cientes dos riscos e consequências do negócio.

Não há ingênuos nesse ramo empresarial.

Portanto, estamos a tratar de um contrato empresarial de lucro, sem relação de consumo e sem partes hipossuficientes, a atrair o disposto nos artigos 421, § Único, e 421-A, incisos II e III, ambos do Código Civil.

Isso significa que, estando as partes cientes dos riscos alocados no negócio, habituadas que estão com a obrigação empresarial assumida, ao Estado impõe-se o dever de intervenção mínima na relação jurídica, apenas excepcional.

Repito, por ser importante, está-se diante uma relação empresarial privada e, como regra, imune à intervenção estatal que, se efetivada, estará a desestabilizar toda uma cadeia globalizada e precificada segundos riscos conhecidos e assumidos.

Não há espaço para o que chamo de "Estado Babá".

Afirmado isso em preliminar, digo que, ao meu sentir, é possível a cobrança à vista da sobre-estadia, na medida em que a obrigação de pagar passou a existir imediatamente após a superação do período livre contratualmente ajustado entre as partes e independentemente de qualquer ato jurídico do credor para fins de constituição em mora.

A cobrança à vista da sobre-estadia está prevista em lei, mais precisamente no artigo 331, do Código Civil².

Existindo a obrigação, não tendo sido ajustado pelas partes prazo para pagamento, nem havendo disposição legal em sentido contrário, constitui faculdade do credor exigir o seu pagamento de imediato, sem qualquer ato prévio de constituição em mora ou providência jurídica semelhante.

Nessas condições, é direito potestativo do credor exigir o pagamento imediato, não havendo, na lei, qualquer ato do devedor capaz de obstar ou reduzir essa prerrogativa que assiste ao credor da obrigação.

Aliás, importante destacar o emprego do vocábulo "imediato" pelo legislador, a reforçar ideia da força do direito que assiste ao credor.

Além da previsão legal, também é importante o destaque no sentido de que, no mais das vezes, a cobrança à vista decorre do próprio ajuste de vontades das partes, instrumentalizado no contrato de transporte.

Contratos são celebrados para ser cumpridos.

Portanto, não cumprida a obrigação no prazo ajustado, está em mora o devedor, facultando ao credor exigir o seu pagamento imediato, não representando a mera insatisfação com a forma de cobrança da sobre-estadia qualquer hipótese do seu afastamento, permanecendo ela - mora - até a efetiva devolução dos contêiners.

Portanto, penso eu, é incorreto afirmar que houve o que se convencionou propositadamente chamar de "cobrança antecipada" de sobre-estadia, para travestir de ilícito o que é lícito, na medida em que houve tão somente cobrança à vista - imediata nos termos da lei -, em consonância com o disposto no artigo 331, do Código Civil e, eventualmente, com o ajustado em contrato.

Havendo amparo na lei e no contrato, não há recusa injustificada no recebimento dos contêineres sem o pagamento da sobre-estadia.

Por honestidade intelectual com o leitor, cito jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo³ a respeito da possibilidade da cobrança à vista da sobre-estadia, fundada no artigo 331, do Código Civil, e no contrato, porém é possível encontrar outras em sentido contrário a essa mesma tese.

Se o leitor me permitir, ainda sobre esse tema, pretendo ir mais além.

Pretendo lançar ao debate dois institutos de relevo para nossa reflexão, a saber: i) a autotutela, com a proposta de um olhar para o presente; e ii) o abuso do direito, com uma vertente para o direito de ação e seu desvirtuado uso como forma de perpetuar a inadimplência. 

Sobre o primeiro - autotutela -, de saída, repito, que não se trata de meio forçado de cobrança implementado pelo credor. Isso porque se coloca o fato descrito, propositadamente, travestido com essa natureza, visando transformar o lícito em ilícito, porém não é disso que se trata. 

Admito que é tênue a linha que separa o exercício regular do direito e o exercício arbitrário das próprias razões, mas não pode ser arbitrário o que decorre de previsão legal e contratual, protegendo a boa-fé do credor da obrigação em detrimento da má-fé do devedor que prefere a inadimplência ao pagamento. 

Ainda que assim não fosse, com os holofotes voltados para um olhar do estado atual das relações sociais, é interessante registrar que a autotutela não se trata de instituto desconhecido do direito brasileiro. 

Veja-se os seguintes casos no Código Civil: i) a legítima defesa e o estado de necessidade (Código Civil, art. 188); ii) a legítima defesa e desforço imediato na proteção possessória (Código Civil, art. 1.210, § 1º); iii) a autotutela de urgência nas obrigações de fazer ou não fazer (Código Civil, art. 249 § único e art. 251, § único); e iv) o direito de retenção de bens (Código Civil, arts. 578, 644, 1.219, 1.433, II, 1.434).

Quando falo de olhar para o presente, estou a me referir ao fato de que a inexistência de previsão específica para a situação da sobre-estadia se justifica porquanto as normas citadas são repetições de anterior previsão já contida no Código Civil de 1916, quando não se concebia o transporte marítimo de carga via contêiner com a pujança dos dias atuais, muito menos se cogitava de uma cultura permissiva da inadimplência, invertendo-se os polos da boa-fé.

Interessante é verificar que, na hipótese da autotutela decorrente do direito de retenção de bens, a retenção, nos termos da lei civil, existe como forma de garantia do pagamento da obrigação assumida. Na hipótese do desforço imediato, nas relações possessórias, a garantia é do direito de posse do bem.

E possível citar, ainda, inúmeras outras relações contratuais atuais que trazem em seu conteúdo previsões típicas de autotutela, a título de exemplo, os contratos bancários, os contratos de locação de veículo e os chamados smart contracts, a revelar a plena aceitação do instituto mesmo sem previsão legal expressa.

Aliás, de arremate, com base nas regras de experiência comum, confira-se o procedimento da locação de veículos, em que as operadoras, de posse prévia do cartão de crédito do locatário, na hipótese de devolução com atraso, cobram "à vista", - de imediato -, os valores dos dias excedidos. Aqui, sequer se cogita de agendamento ou procedimento parecido.

Devolveu com atraso, pagou!

É a autotutela em seu grau máximo. 

No tocante ao segundo ponto - abuso do direito -, afirmo que no cenário ideal das relações empresariais, sequer haveria de se cogitar de qualquer mecanismo para imposição de obrigações contratuais regularmente assumidas. O contratante, acredita-se, não contrai obrigação para descumprir.

O cumprimento voluntário da obrigação assumida é o caminho natural no universo da boa-fé.

Nem tudo são flores!

Nas relações contratuais, assume hoje papel de destaque, como vetor de conduta, a boa-fé objetiva do artigo 422⁴, do Código Civil e a teoria do abuso do direito, do artigo 187⁵, do mesmo Código Civil.

Sobre a teoria do abuso do direito, Flávio Tartuce, ao falar sobre a responsabilidade civil, afirma que "... a construção, atualmente, tem duas pilastras, estando aqui a principal alteração estrutural da matéria de antijuridicidade civil no estudo comparativo das codificações brasileiras. Frise-se que a modificação também atinge a responsabilidade contratual, pois o art. 187 do CC/2002 também pode e deve ser aplicado em sede autonomia privada..."⁶. Sem destaques no original.

Os conceitos de boa-fé-objetiva e abuso do direito estão intimamente relacionados, bastando para tanto observar a menção expressa que faz da boa-fé o disposto no artigo 187, do Código Civil.

Rubens Limongi França conceitua o abuso do direito como sendo um "ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito"⁷. 

É o ato lícito no objeto, mas ilícito por seu modo de execução.

No cotidiano forense, assiste-se a perpetuação da inadimplência das obrigações, no mais das vezes, valendo-se o devedor de ações judiciais habilmente manejadas para esse fim, colocando ele, devedor, na posição de soberano no reino da inadimplência, restando ao credor ser mero súdito.

Os princípios da boa-fé objetiva e da vedação ao abuso do direito, inclusive o de ação, devem ser conjugados para obstar tal modo de agir.

No que ordinariamente acontece, a partir da análise empírica dos fatos, o devedor se vale do presente tipo de ação, exclusivamente, para, a partir da devolução do contêiner, sem o pagamento da sobre-estadia, perpetuar a sua inadimplência, valendo-se também de mecanismos de blindagem patrimonial.

A ação judicial está à serviço do não cumprimento da obrigação.

É preciso, portanto, um novo olhar a partir da ideia de boa-fé objetiva, reveladora de standards positivos de conduta na relação contratual (antes, durante e depois), bem como a partir da vedação ao exercício abusivo do direito de ação com o fim de perpetuar a inadimplência, em evidente desvio de finalidade da previsão constitucional do artigo 5º, inciso XXXV, da CF⁸. 

Em conclusão, me permito afirmar que:

1- A sobre-estadia é instituto inerente ao direito marítimo;

2- Nas relações decorrentes do transporte marítimo de carga não há, como regra, relação de consumo ou imposição de regras contratuais decorrentes de típico contrato de adesão;

3- A cobrança da sobre-estadia à vista tem previsão legal no Artigo 331, do Código Civil, ainda que não prevista na relação contratual;

4- A cobrança da sobre-estadia pode ter previsão contratual, decorrente do ajuste de vontades das partes quanto à essa forma de cobrança;

5- O instituto da autotutela não é desconhecido do direito brasileiro e está a exigir um novo olhar a partir de novas práticas empresariais e do estado atual das relações sociais;

6- O direito constitucional de ação não pode ser exercido de modo abusivo com vistas à perpetuação da situação de inadimplência;

7- Ao senso de justiça comum, a obrigação é para ser cumprida conforme convencionada, sob pena de violação da boa-fé objetiva.

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1 GIBERTONI. Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. 3ª Edição. 2014. Ed. Renovar. p. 447.