Introdução: O começo da história

Quando recebi o convite dos amigos Lucas Marques, Luís Cláudio Faria, Marcelo Sammarco e Sérgio Ferrari para contribuir com um texto para a coluna Migalhas Marítimas ouvi que meu nome foi lembrado porque "sou bom em contar histórias". Embora eu discorde do elogio, aceitei prontamente e sugeri então que esse texto adotasse uma estética informal. Faço, portanto, esse alerta ao leitor: Não será encontrada aqui a erudição dos demais textos já publicados. Tentarei apenas "contar uma história". E, como em toda história, é necessário começar dando os créditos a quem de direito:

A primeira vez que me atentei para este tema foi em 2017, quando fazia parte da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB/SP. Após uma reunião, fui jantar com os colegas Luiz Henrique Oliveira - então presidente da comissão - e Luis Roberto Leven Siano, que é conhecido não só por ser um grande estudioso do Direito Marítimo como também por sua personalidade provocadora. Eis que então, entre uma garfada e outra, ele nos indagou: "O que vocês acham da possibilidade de se ajuizar no Judiciário brasileiro uma ação em face de um navio - e não de uma empresa?". Naturalmente, respondemos negativamente, rejeitando essa ideia, que nos parecia excêntrica. Ele então disparou: "Pois é. Eu não só acho possível como já fiz e a ação foi processada e julgada". A provocação me soou ainda maior porque o tal processo tramitou no Estado do Espírito Santo, onde resido, e foi distribuído a um magistrado que é grande processualista e, por coincidência, foi meu professor na Universidade, anos atrás.

Inevitavelmente, comecei a estudar o assunto e fiquei convencido de que no sistema brasileiro uma embarcação tem sim capacidade de ser parte num processo judicial. Não satisfeito, resolvi passar a provocação adiante. Quando fui convidado no mesmo ano pela Ingrid Zanella para palestrar no VI Congresso Nacional de Direito Marítimo e Portuário das Comissões da OAB, em Recife, escolhi exatamente este tema e defendi a tese. Como esperado, ao final da apresentação fui recebido com muito mais olhares incrédulos do que elogios. Aparentemente, porém, acabei causando o mesmo efeito de aguçar a curiosidade de alguns ouvintes para, pelo menos, se debruçarem sobre o tema. O convite para escrever um texto sobre esse tema veio exatamente de alguns dos presentes, acima mencionados. Perguntaram, inclusive, se eu ainda tinha guardados os slides daquela polêmica apresentação. Sim eu tinha. Convite aceito.

Uma breve análise de direito comparado

Historicamente, a natureza furtiva das embarcações e a dificuldade em se identificar o transportador efetivo (actual carrier) atrapalham o manejo de ações judiciais e a definição da legitimidade passiva em ações judiciais. Na common law a dificuldade foi solucionada admitindo-se a actio in rem, isto é, que a pretensão seja deduzida diretamente em face da coisa, que, nesta hipótese, assume personificação, reputando-se "o navio", por exemplo, causador do dano e responsável pela sua reparação. A ação tramita em face da embarcação (ou seja: a embarcação assume o pólo passivo), sendo dispensável a indicação do proprietário ou operador do para integrar a lide¹.

A grande utilidade de se manejar ação desta natureza na common law é evitar a tormentosa tarefa de promover a citação de proprietários ou operadores de embarcações cuja identidade eventualmente se faz de difícil acesso, em razão de contratos de afretamento sucessivos ou do potencial uso de bandeira de conveniência² e registros em países não signatários de convenções internacionais. Tais países oferecem como um de seus atrativos exatamente a dificuldade de se identificar o real proprietário do navio.

A promoção de ação em face da coisa (o navio) permite a obtenção de decisão com eficácia erga omnes mediante comunicação dirigida apenas ao comandante da embarcação, como representante (mandatário) de quem a opera. Embora não se exclua a possibilidade de a parte optar pela actio in personam, a dedução da pretensão na common law pode se dar mediante actio in rem, isto é, de ação ajuizada em face da coisa (o navio), que resulta - por exemplo - na retenção da embarcação até que seja satisfeita a obrigação ou prestada garantia suficiente para tanto. Raramente o operador da embarcação não se apresenta espontaneamente - o que facilita em muito a persecução do crédito pelo autor e simplifica a prestação jurisdicional.

Embora este seja um instituto tradicional da common law, começam a se levantar as primeiras vozes nos países de civil law para defender tecnicamente a possibilidade de ajuizamento de ação em face da embarcação também nestes sistemas normativos. Em Portugal os debates têm girado em torno do Decreto-Lei 201/98³. Eis a conclusão de Antônio Menezes Cordeiros: "Pergunta-se qual o sentido de, nessas ocasiões, proclamar o solenemente a personalidade (e, até, a capacidade!) judiciária do navio. Há um sentido que supomos poder surpreender à luz da atual doutrina da personalidade coletiva: e de comunicar um nível significativo-ideológico próprio. (...) Sendo uma coisa, ele coloca-se numa dimensão especial, que tem consequências jurídicas. A atribuição de 'personalidade judiciária', feita com alguma solenidade, dá corpo e expressão a essa sua particularidade social e jurídica"⁴.

A teoria é muito bem pontuada por Manuel Januário da Costa Gomes: "As situações em que, de acordo com o art. 11/1 do decreto-lei 202/98, é possível a responsabilização direta do navio são aquelas em que o 'proprietário ou armador não forem identificáveis'; nesse caso, resulta ainda do citado art. 11/1 que o navio responde, perante os credores interessados, nos mesmos termos em que o proprietário ou o armador responderiam. Para o efeito, o art. 11/2 do mesmo diploma atribui ao navio personalidade judiciária e investe o agente de navegação que tenha requerido o despacho na qualidade de representante em juízo; trata-se de uma atribuição lógica, como forma de o navio - por não ser pessoa jurídica, pelo menos em termos plenos - poder responder sendo parte em juízo"^{5 6}.

Como se vê, o debate sobre a capacidade do navio de ser parte num processo não é uma invencionice nem se restringe ao sistema brasileiro. Está ocorrendo de maneira sólida em outros sistemas de civil law. Para esse texto foi transcrita doutrina portuguesa porque, famosos por sua literalidade, os lusitanos criaram uma norma estabelecendo direta e expressamente que "os navios têm personalidade e capacidade judiciárias nos casos e para os efeitos previstos na lei", como visto acima. Mas é possível encontrar discussões semelhantes em diversos outros sistemas da América do Sul e da Europa, principalmente no que diz respeito ao manejo de ações visando o embargo à saída de navios⁷. Resta saber se o sistema brasileiro já admite uma medida desta espécie. Tudo leva a crer que sim.

Uma breve análise do sistema jurídico brasileiro

No sistema jurídico brasileiro a capacidade de ser parte decorre da possibilidade de ser sujeito de obrigações e direitos, sendo conceito mais amplo do que a personalidade civil⁸. Isto é: Detém capacidade de ser parte o sujeito - com ou sem personalidade civil - a quem a lei material atribua a titularidade, por exemplo, de um crédito ou de uma dívida. E isso não é uma novidade.

Já há muito superou-se, por exemplo, o debate sobre a possibilidade de o nascituro ser parte numa ação judicial. Prevista expressamente no art. 2º do CC⁹, sua personalidade civil foi dissociada da titularidade de direitos. Do mesmo modo, o art. 75 do CPC¹⁰ traz rol exemplificativo¹¹de entes despersonalizados com capacidade de ser parte em processo judicial, praticando atos mediante representação.

Nessa linha de raciocínio, assim como é possível ao nascituro e a entes despersonalizados serem titulares de direitos sem ter personalidade jurídica, teoricamente também pode uma embarcação - nas hipóteses em que a lei material lhe atribua a titularidade direitos ou obrigações - figurar no polo ativo ou passivo de uma relação processual, como amparo no art. 75 do CPC, podendo ser representada pela agência marítima da embarcação ou por seu comandante.

Uma hipótese que nos parece clara no sistema brasileiro é a ação de embargo preventivo de embarcações. Na medida em que o art. 479 do Código Comercial afirma "responsabilidade da embarcação por obrigações privilegiadas"¹², parece-nos possível que a ação possa ser movida em face da embarcação, com capacidade desta para ser parte. Numa leitura conjunta dos art. 75 do CPC e art. 479 do Código Comercial, o navio, embora não tenha personalidade civil, teve atribuída a si a responsabilidade por dívidas e, como tal, a capacidade de ser parte em processo judicial, praticando atos mediante representação.

Arremate

Esta interpretação, acolhendo o entendimento majoritário também da doutrina portuguesa¹³, parece ser um passo evolutivo inevitável para o Direito Marítimo brasileiro em vista do princípio da universalidade, com o objetivo de harmonizar os sistemas da common law e da civil law na medida do possível.

É também um desdobramento natural da origem costumeira do Direito Marítimo, que sempre permitiu ao comandante a representação comercial e jurídica dos interesses da embarcação, podendo celebrar contratos em nome desta, contrair dívidas e até vender cargas. Estas atividades de fato foram esvaziadas com a evolução tecnológica, que permite contato imediato entre o armador da embarcação e o comandante, garantindo que aquele primeiro tome as decisões comerciais relevantes em tempo real. O costume da representatividade do comandante com carga de autonomia, entretanto, não se esgotou - e também justifica a capacidade processual da embarcação enquanto sujeito titular de obrigações, conforme defendido pelos autores lusos.

É bom lembrar que, assim como ocorre no sistema da common law, a actio in rem no Brasil é uma faculdade do autor. Trata-se de uma alternativa em seu benefício e que certamente está em consonância com o princípio da duração razoável do processo, privilegiando a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional. Em sentido contrário, não parece haver insegurança jurídica alguma na representatividade da embarcação pelo seu comandante ou pela agência marítima - inclusive porque a lei processual já determina a citação da pessoa jurídica estrangeira pelo gerente ou administrador de sua agência no Brasil¹⁴.

A aplicação da actio in rem no sistema brasileiro, portanto, parece ser uma interpretação perfeitamente possível das normas já existentes. Mas, mais do que analisar se o ordenamento já admite ou não a embarcação com parte num processo judicial, o verdadeiro debate parecer ser: Não deveriam os operadores do Direito Marítimo querer que uma embarcação possa ser parte num processo judicial e mais: que esse instituto fosse sedimentado e até ampliado para outras hipóteses? Tudo leva a crer que deveríamos ansiar por outras normas ainda mais claras estabelecendo actio in rem, talvez de maneira mais clara e direta como no Direito Português. E ouso ir além: Será que a difusão actio in rem não seria interessante no Brasil também para outros ramos do Direito além do Marítimo? Provavelmente sim. Mas aí já é outra história.

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1 Neste sentido confira-se "A ação é em face do navio, ou em determinadas circunstâncias outras propriedades tais como cargo e frete - e não em face de seu dono. A sentença pode eventualmente ser proferida em face do navio, talvez sem o seu proprietário ter comparecido para contestar a demanda. Embora a responsabilidade pessoal do proprietário seja, na lógica jurídica inglesa, irrelevante, uma actio in remi pode ser concluída (embora na prática raramente seja) com um julgamento in rem com eficácia erga omnes. O proprietário pode participar do processo in rem se ele considerar ser apropriado defender sua propriedade, mas trata-se essencialmente de uma ação em face de sua propriedade (in rem), não em face dele". (HILL, Cristopher, Maritime Law, 6. ed. LLP: 2003.página 100) (tradução livre).

2 O uso de bandeira de conveniência ocorre quando países facilitam o registro de embarcações estrangeiras, dentre eles, incentivo tributário, mão de obra de baixo custo e pouca fiscalização sobre a atividade. São o que se denomina "registros abertos", sem vínculo substancial entre a embarcação e o país de bandeira, normalmente para que este propicie vantagens ao armador - que podem ser menor carga tributária, leis trabalhistas mais desfavoráveis aos tripulantes, pouca fiscalização quanto ao cumprimento de normas ambientais ou até mesmo ocultação de identidade do real proprietário da embarcação.

3 Eis a redação do art. 7º da norma: "art. 7.º Personalidade e capacidade judiciárias. Os navios têm personalidade e capacidade judiciárias nos casos e para os efeitos previstos na lei".

4 CORDEIRO, Antônio Menezes. Da Natureza Jurídica do Navio in II Jornadas de Lisboa de Direito Marítimo. Almedina. Lisboa: 2012. Página 45.

5 GOMES, Manuel Januário da costa in Limitação de Responsabilidade por Créditos Marítimos, Almedina. Coimbra: 2010, página 188). O autor aponte as seguintes posições contrárias a este entendimento em Portugal: CARLOS, Adelno de Paula. O Contrato de Transporte Marítimo in Novas Perspectivas do Direito Comercial. Almedina. Coimbra: 1988. Página 9-32; e SILVA, Paula Costa e. O manto diáfano da personalidade judiciária, in Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascenção, III, Almedina. Coimbra: 2008, páginas 1869-1899.

6 No mesmo sentido confira-se: "Em qualquer uma dessas situações, a responsabilidade do navio é invocada não como mero artifício de retórica, não para significar que o navio responde enquanto bem pertencente ao respectivo proprietário ou que o navio faz parte de um patrimônio de mar ou fortuna de mar, mas porque o legislador pretende a responsabilização do próprio navio: verificado o circunstancialismo previsto nos diplomas referidos, é atribuída personalidade e capacidade judiciárias ao navio e este responde 'nos mesmos termos' (sic) em que responderiam o proprietário do navio, o seu armador ou o transportador marítimo de mercadorias. A construção, em certo sentido, mais radical (e, também, mais evidente) com vista a permitir que o navio responda 'nos mesmos termos' que o proprietário, o armador ou o transportador consiste em personalizar ou personificar o navio. Esta secular teoria da personificação teve particular acolhimento nos países anglo-saxônicos, em especial nos Estados Unidos da América, ligando-se ao mecanismo processual das 'actios in rem". (ROCHA, Francisco Costeira da. A responsabilidade do navio. In II Jornadas de Lisboa de Direito Marítimo. Almedina. Lisboa: 2012 páginas 270-271).

7 Veja-se como exemplos, sem prejuízo de vários outros, o texto de Marc De Man (disponível aqui) ou a obra National Report on the Transference of Movables in Europe, volume 6 (sellier European Publishers, de 2011, com textos de Holanda, Suíça, República Tcheca, Eslováquia, Malta e Letônia.

8 Neste sentido "A capacidade processual se relaciona, em princípio, com a capacidade de exercício para os atos da vida civil. Em outras palavras, a pessoa dotada de capacidade de exercício tem, necessariamente, capacidade de direito ou personalidade processual. No entanto, não há correspondência absoluta. A personalidade processual revela-se mais extensa que a capacidade de direito (art. 1º do CC). Logo, a problemática da capacidade processual, em princípio reflexo da capacidade de exercício, abrange um maior número de situações. A analogia entre os dois pressupostos processuais - personalidade processual, ou capacidade de estar em juízo, e capacidade processual - e seus congêneres civis revela-se parcial e relativa por esse motivo. Os órgãos internos das pessoas jurídicas de direito público, como a Câmara de Vereadores, porque lhe tocam direitos próprios suscetíveis de defesa em juízo, exibem personalidade judiciária e, ademais, capacidade processual plena nas causas em que o objeto litigioso envolver tais direitos". (ASSIS, Araken de. Processo civil Brasileiro, volume II, tomo I. 2ª edição. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2016 Página 130).

9 "Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro."

10 "Art. 75.  Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...) V - a massa falida, pelo administrador judicial; VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador; VII - o espólio, pelo inventariante; (...) IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens; (...) § 2o A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada. § 3o O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo."