Breve introdução

A multidisciplinaridade jurídica inerente ao Direito Marítimo, característica que se desdobra nas mais variadas espécies de disputas relacionadas à carga, ao navio, à tripulação e demais desdobramentos decorrentes da atividade de transporte marítimo de mercadorias, somada à imprescindibilidade de solução ágil, eficaz e especializada de litígios, tornam a arbitragem um importante instrumento de solução de conflitos no segmento de shipping.

Não à toa, o incentivo conferido pelo atual Código de Processo Civil para utilização da arbitragem foi muito celebrado pelos operadores do setor, assim como as atualizações da Lei Brasileira de Arbitragem (lei 9.307 de 1996), instituídas por força da lei 13.129 de 2015.

No entanto, apesar do Brasil figurar entre os 5 (cinco) países que mais utilizam arbitragem no mundo, o instrumento ainda é pouco utilizado no território brasileiro para solução de disputas no âmbito do transporte marítimo de cargas.

Um dos fatores determinantes para o Brasil não ter ainda decolado em arbitragens nas disputas relacionadas ao Direito Marítimo é a alta resistência de seguradoras que atuam para os contratantes de transporte marítimo na cobertura de riscos decorrentes de perdas e danos de cargas durante a atividade de comércio e transporte.

Nesse aspecto, o principal ponto de inflexão das seguradoras é a insurgência quanto aos efeitos e respectiva vinculação às cláusulas de arbitragem pactuadas pelos segurados junto aos transportadores marítimos.

Disso exsurge a discussão quanto aos efeitos jurídicos das cláusulas de arbitragem firmadas em contratos de transporte marítimo em face de empresas seguradoras sub-rogadas nos direitos de segurados tomadores de serviços de transporte nas hipóteses de perdas ou avarias de cargas, objeto de análise neste arrazoado, a qual se dará sob a ótica jurisprudencial.      

Da força cogente da cláusula de arbitragem frente à sub-rogação e da interpretação jurisprudencial

O instituto da sub-rogação encontra-se disciplinado nos artigos 728 do Código Comercial, onde se lê que "pagando o segurador um dano acontecido à coisa segura, ficará sub-rogado em todos os direitos e ações que o ao segurado competirem contra terceiro; e o segurado não pode praticar ato algum em prejuízo do direito adquirido dos seguradores", e 349 e 786 do Código Civil.

Conforme se extrai da redação dos dispositivos acima mencionados, os quais os dois últimos aqui se transcrevem, o segurador sub-rogado tem exatamente os mesmo direitos e ações que teria o segurado (credor originário) em face do terceiro causador do dano. Ou seja, o segurador não possui nem mais, nem menos direitos do que o segurado possuía:

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores. 

Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.

O legislador é enfático ao estabelecer que o segurador herdará todos os bônus, assim como todos os ônus do seu segurado. Do contrário, haveria desequilíbrio entre as partes com despropositado privilégio em favor do credor sub-rogado. A jurisprudência é clara nesse aspecto, conforme se extrai de julgamentos históricos:

CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - ACORDO EXTRAJUDICIAL FIRMADO PELA SEGURADA COM O CAUSADOR DO DANO - SUB-ROGAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA - RECURSO DESACOLHIDO. 

I - Na sub-rogação, o sub-rogado recebe todos os direitos, ações, privilégios e garantias que desfrutava o primeiro credor em relação à dívida (art. 988 do Código Civil). O sub-rogado, portanto, não terá contra o devedor mais direitos do que o primitivo credor. 

II - Assim, se o próprio segurado (primitivo credor) não poderia mais demandar em juízo contra o causador do dano, em razão de acordo extrajudicial com plena e geral quitação, não há que falar em sub-rogação, ante a ausência de "direito" a ser transmitido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o relator os Ministros Barros Monteiro, César Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior.

(REsp 274.768-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., eg. STJ, J. 24.10.2000, DJ 11.12.2000) 

[...] 

CIVIL - SEGURO - SUB-ROGAÇÃO. 

Se houve renúncia ao direito, mediante acordo entre o segurado e a outra parte, não há como dizê-lo transferido a seguradora, vale dizer, em tal hipótese, não se perfaz a sub-rogação, que legitimaria a pretensão de reembolso. Não reponta a relação jurídica substancial que vincularia as partes. 

Por unanimidade, não conheceu do Recurso Especial. (REsp 76952/RS, Rel. Min. Costa Leite, 3ª T., eg. STJ, J. 26.02.1996, DJ 01.07.1996) 

[...] 

SEGURADOR - SUB-ROGAÇÃO - CONTRATO DE TRANSPORTE - NÃO ADIMPLINDO O TRANSPORTADOR SUA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR A CARGA NO DESTINO, DEVERÁ, PARA FORRAR-SE DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR, ALEGAR E PROVAR QUE A FALTA SE DEVEU A FORÇA MAIOR - O SEGURADOR QUE PAGA A INDENIZAÇÃO SUB-ROGA-SE NOS DIREITOS DO SEGURADO, PODENDO EXIGIR DO TRANSPORTADOR, NOS MESMOS TERMOS EM QUE AQUELE O PODERIA, NOS LIMITES DO QUE HOUVER PAGO. 

Por unanimidade, conheceram do recurso especial, mas negaram-lhe provimento.

(REsp 88745/PE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª. T., eg. STJ, J. 03.02.1998, DJ 04.05.1998)

A sub-rogação, inequivocamente, tem efeito translativo integral, de sorte que o sub-rogado recebe os mesmos direitos, ações, privilégios e garantias que desfrutava o credor originário em relação à dívida (art. 988 do Código Civil). Ou seja, o segurador sub-rogado não terá mais direitos do que os teria o credor primitivo.

Assim, se o próprio segurado não poderia demandar contra o causador do dano por não deter qualquer direito a ser reclamado, não há falar em sub-rogação ante a ausência de "direito" (REsp 274.768-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., eg. STJ, J. 24.10.2000, DJ 11.12.2000). Isto é, se o segurador, na qualidade de credor primitivo, renuncia a qualquer direito decorrente do sinistro, ao exemplo, no caso das cláusulas de direito de dispensa de regresso, esta renúncia ou limitação atingirá a sub-rogação impedindo a ação de reembolso pelo segurador sub-rogado.

Neste sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 705.148-PR, relatado pelo eminente Ministro Luís Felipe Salomão:

A seguradora, ao efetuar o pagamento da indenização decorrente do prejuízo advindo pelo desvio de carga ocorrido por culpa da transportadora, sub-rogou-se nos direitos da segurada em se ressarcir dos valores, acrescidos de juros e correção monetária. A Seguradora assume o lugar de sua cliente, pois honrou integralmente com o pagamento da indenização devida. Nestes termos, recebe os mesmos direitos e deveres da sub-rogada, nos limites da sub-rogação. (STJ, REsp 705.148-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.03.2011)

Do mesmo modo, se o segurado convenciona cláusula de arbitragem, que configura uma das condições para o exercício do direito de ação para reclamar o crédito, os efeitos da cláusula convencionada seguem o crédito e se transferem ao segurador sub-rogado.

Neste particular, Caio Mário da Silva Pereira esclarece que a sub-rogação transfere não só os direitos em relação ao crédito, como também as respectivas exceções e limitações, conforme contraídas pelo credor originário:

Qualquer que seja a sub-rogação - legal ou convencional - adquire o sub-rogado o próprio crédito do sub-rogante, tal qual é. Opera, assim, a substituição do credor pelo sub-rogatário, que recebe o crédito com todos os seus acessórios, mas seguido também dos seus inconvenientes, e das suas falhas e defeitos. Suporta o sub-rogado, evidentemente, todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil - Teoria geral das obrigações. 21. ed. rev. e atual. por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Forense, v. II, 2006. p. 249)

Este também é o entendimento de Carreira Alvim: "a cláusula compromissória se aplica aos compromitentes e, consequentemente, a quem assume a posição jurídica de um deles [...]" (in Tratado geral de arbitragem. Mandamentos, 2000. p. 238).

De outro lado, como bem ensinou o desembargador paulista Tasso Duarte em importante julgamento a respeito do tema¹, o artigo 757 do Código Civil determina que os riscos sejam predeterminados quando da contratação da apólice de seguro, compreendendo-se que a seguradora tem prévio conhecimento tanto sobre a operação de transporte objeto de cobertura contra os riscos à carga, como em relação à existência de cláusula de arbitragem firmada entre o segurado e o transportador marítimo. Nas palavras do citado Desembargador, "a inserção de cláusula compromissória em conhecimento de transporte internacional é regra. Trata-se de cláusula padrão, sem que haja qualquer surpresa ou novidade para a seguradora".

De fato, se considerarmos que, na grande maioria das relações jurídicas negociais estabelecidas por contrato, sempre haverá, por detrás de uma ou de ambas as partes, empresas seguradoras, e se não for reconhecido o vínculo dessas seguradoras com as cláusulas de arbitragem estabelecidas pelos seus segurados, deve-se admitir que, na prática, será muito difícil que a nossa lei de arbitragem se torne uma realidade no âmbito do Direito Marítimo, pois serão raríssimas as oportunidades nas quais ela poderá ser aplicada.

Nesse ponto, cabe destacar importante trecho extraído de julgamento emblemático realizado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo acerca da validade da cláusula arbitral em face do segurador sub-rogado, objeto de voto-relator proferido pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil:

[...] Outra questão que poderia suscitar dúvidas diz respeito ao fato de a apelante ser a seguradora da proprietária da carga e que, assim, não estaria sujeita à decisão arbitral. Mas esse argumento não convence. O pagamento de indenização implica a sub-rogação da seguradora, nos termos da Súmula nº 188 do STF. Mas a sub-rogação significa a mera substituição da parte na relação jurídica. Nada mais. E se a parte substituída não era mais titular de direitos, então a substituta não pode sub-rogar-se no que a parte não tinha. Ou seja, se a parte acordou sobre a responsabilidade de determinado evento, através de uma convenção de arbitragem, a seguradora não pode rediscutir a responsabilidade ao argumento de sub-rogação. (Apelação Cível nº 20.050.048.404, eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 2ª CCív., Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, DJ 10.12.2008) 

É certo que existem posicionamentos em sentido contrário nas nossas Cortes, mas não se pode negar o crescente número de decisões reconhecendo o vínculo da cláusula arbitral em face do segurador sub-rogado, o que demonstra a atual tendência do Poder Judiciário em privilegiar as convenções de arbitragem contraídas nos termos da Lei nº 9.307/1996 e do Protocolo de Genebra de 1923, consolidando o procedimento arbitral como via alternativa ao judiciário estatal já demasiadamente sobrecarregado, valendo citar, neste ponto, o SE 5.206-7, Tribunal Pleno do STF; REsp 606.345-RS, STJ; REsp 712.566-RJ, STJ:

Uma das maiores inovações da Lei de Arbitragem foi imprimir força cogente à cláusula arbitral. Com a alteração do inciso VII do art. 267 do CPC, a expressão "compromisso arbitral" foi substituída por "convenção de arbitragem" e, dessa forma, a eleição de cláusula arbitral passou a configurar uma das causas para extinção do processo sem julgamento do mérito, afastando, obrigatoriamente, a solução judicial do conflito. (STJ, 3ª T., Resp 712.566-RJ, Relª Min. Nancy Andrighi, DJ 05.09.2005) 

Em última análise, afastar a cláusula de arbitragem contraída pelo segurado sob o argumento de que os seus efeitos não se transferem ao segurador sub-rogado é afrontar a força cogente que o compromisso arbitral impõe em razão do disposto na Lei de Arbitragem (lei 9.307/1996), bem como ao Protocolo de Genebra de 1923 (Decreto nº 21.187 de 1932) e à Convenção de Nova Iorque de 1958 (decreto 4.311 de 2002).

Mais recentemente, ainda, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça enfrentou brilhantemente o tema ao decidir o SE nº 14.930/EX, cabendo, à propósito, destacar trecho primoroso e elucidativo extraído do voto-vista exarado pela eminente Ministra Nancy Andrighi:

"[...] Uma vez celebrada de forma válida, o compromisso arbitral passa a integrar o patrimônio das partes e, de igual modo, é possível sua transmissão em determinadas circunstâncias. [...] A única limitação reconhecida para a sub-rogação se encontra nas condições personalíssimas do credor. Contudo, uma cláusula deve ser considerada personalíssima apenas se é firmada em razão das condições pessoais do sub-rogada, cuja prestação não pode ser efetuada por outrem. Nos termos da doutrina brasileira. 

Ademais, em virtude das particularidades do comércio internacional de cargas, quem nele se embrenha, como é caso das seguradoras, possui alargado conhecimento e experiência no ramo, não havendo plausabilidade em alegar qualquer sorte de desconhecimento, em especial nos contratos de alta monta que demandam negociação entre todos os envolvidos. O Superior Tribunal, no julgado cuja ementa segue transcrita, demonstrou corroborar com essa linha de entendimento admitindo, de forma clara e inequívoca, a transmissão dos efeitos da cláusula compromissória de arbitragem, do segurado ao respectivo segurador, por força da sub-rogação:

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONTESTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. ART. 20, § 4º, DO CPC/1973. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA DEFERIDO. 1. O controle judicial da homologação da sentença arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei n. 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material afeto ao objeto da sentença homologanda. 2. Os argumentos colacionados pela requerida, segundo os quais "a tese de que o direito de sub-rogação da Seguradora é contratual, estabelecendo a transferência de direitos à Mitsui, é inválida, aos olhos da lei nacional, pois os direitos da seguradora impõem-se ex vi legis e não ex vi voluntate", bem como de que "a r. sentença proferida pelo Tribunal Arbitral, verdadeiro erro in judicando, produziu, com a devida vênia, aberração jurídica", são típicos de análise meritória, descabidos no âmbito deste pedido de homologação. 3. Na hipótese de sentença estrangeira contestada, por não haver condenação, a fixação da verba honorária deve ocorrer nos moldes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, devendo ser observadas as alíneas do § 3º do referido artigo, porque a demanda iniciou ainda sob a vigência daquele estatuto normativo. Além disso, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, não está o julgador adstrito ao percentual fixado no referido § 3º. 4. Pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira deferido. (Sentença estrangeira contestada n° 14.930 - EX 2015/0302344-0)

Nesse exato contexto da ampla experiência e capacidade de avaliação das consequências dos atos assumidos por meio dos contratos firmados no âmbito do transporte marítimo internacional de cargas, a jurisprudência é robusta no sentido que, ainda que admitida a natureza de adesão, cláusulas compromissórias como arbitragem e foro de eleição estrangeiro não são abusivas ante o presumido equilíbrio jurídico e econômico entre as partes, não havendo razão para afastar sua incidência.

O Desembargador paulista José Tarciso Beraldo, ao seu se debruçar sobre o tema², ensinou que a cláusula compromissória estampada no conhecimento de embarque - que, sem sombra de dúvida, corporifica o contrato de transporte (...) é de validade indisputável. Com efeito, não o seria, isto é, poder-se-ia tê-la por abusivo acaso se tratasse de contrato de adesão (...) não é avença de adesão, todavia: trata-se de contrato de especificidades peculiares, inerentes ao complexo mundo do transporte marítimo internacional".  

Aludido entendimento encontra respaldo na jurisprudência da Corte Superior que afirma ser possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor (REsp 1189050/SP, Relator Ministro Luiz Felipe Salomão, Dj 01.03.2016).

Conclusão

Em que pese a resistência do mercado segurador a respeito do tema, a jurisprudência brasileira caminha à passos largos no sentido de pacificar entendimento de que os efeitos da cláusula compromissória de arbitragem pactuada pelo segurado perante terceiro são transmitidos ao segurador sub-rogado, por obra da sub-rogação, nos termos dos artigos 349 e 786 do Código Civil.

Neste aspecto, não cabe a alegação de que a cláusula compromissória de arbitragem seja um direito personalíssimo. Conforme decidido pela Corte Especial do STJ no SE 14.930/EX e demais julgados no mesmo sentido, as características do compromisso arbitral afastam a sua condição personalíssima, na medida em que seus termos são genéricos e comuns a todos os contratantes, independentemente da qualidade da parte.

Tampouco admite-se argumento no sentido que seriam cláusulas abusivas ante a natureza de adesão dos contratos de transporte, em virtude da preferência dos atuantes do setor pela arbitragem, pela posição de igualdade entre os contratantes familiarizados com as peculiaridades do transporte marítimo, cujos aspectos foram devidamente considerados nas decisões que formaram a jurisprudência mencionada neste artigo.

Com efeito, conclui-se que as cláusulas compromissórias de arbitragem pactuadas por contratante tomador de serviço de transporte são perfeita e integralmente transmissíveis ao respectivo segurador sub-rogado para fins de ações e disputas em face do transportador por conta de perda, avaria de carga ou qualquer outro dano relativo ao contrato de transporte firmado pelo segurado - credor originário da obrigação.

*Marcelo Sammarco é sócio no escritório Sammarco Advogados 

**Wanessa Della Paschôa é advogada e atua no contencioso cível do escritório Sammarco Advogados

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1 TJSP, Processo n° 0149349-88.2011.8.26.0100, Relator Tasso Duarte Melo, Julgado em 11.02.2015