A definição da natureza jurídica da demurrage de contêineres ganha nova relevância diante da inclusão da matéria na atual agenda regulatória da ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), tendo como escopo a realização de estudos pela área técnica da agência acerca da metodologia para análise de eventuais abusividades na respectiva cobrança. 

A título de introdução, cabe destacar que a palavra "demurrage" é uma expressão inglesa e advém da contração do verbo "demur" que, por sua vez, deriva do latim "demoror", cujo termo carrega o significado de demorar, retardar ou reter. Em francês, emprega-se o termo "surestaries". No Brasil, utilizamos a expressão sobrestadia para designar a "demurrage" de contêineres (não trataremos aqui de demurrage ou sobrestadia de navios). De qualquer forma, independentemente dos termos utilizados em cada país da comunidade marítima internacional, o fato é que a palavra demurrage é empregada universalmente por razões óbvias, mormente pela adoção do idioma inglês como língua oficial do segmento shipping. 

Na prática, quando do fechamento do frete para a realização do transporte marítimo¹ de mercadoria conteinerizada, de um lado o transportador se compromete em realizar o transporte até o porto de destino, bem como em ceder uma unidade de contêiner (ou quantas necessárias) para que o embarcador possa unitizar a carga e torná-la apta ao carregamento a bordo do navio, no porto de origem. De outro, o contratante do transporte se compromete a efetuar o pagamento do frete devido e devolver a unidade de contêiner dentro do prazo convencionado com o transportador. 

Usualmente, as partes convencionam um período livre (free time) de cobrança de sobrestadia (p. ex. 7 dias contados do aviso de chegada do navio no porto de destino) para que o usuário possa adotar as providências necessárias para nacionalização da carga, remoção do contêiner do porto, desova e, finalmente, devolução da unidade vazia no local indicado pelo transportador, sem nenhum custo adicional.     

No entanto, uma vez excedido o período livre contratado entre as partes, tem início a incidência da cobrança de sobrestadia por cada dia de atraso na devolução do equipamento, conforme valores previamente estipulados em contrato e tabela pública do transportador.    

A própria ANTAQ, quando da edição da Resolução 18/17, incorporou conceitos de doutrina e jurisprudência acerca da demurrage, os quais refletem os usos e costumes internacionais, estabelecendo a sua definição no artigo 2º, inciso XX, da referida norma, consoante segue:

"Valor devido ao transportador marítimo, ao proprietário do contêiner ou ao agente transitário pelos dias que ultrapassarem o prazo acordado de livre estadia do contêiner para o embarque ou para a sua devolução."²

Neste mesmo sentido é a doutrina de J.C. Sampaio de Lacerda³:

"Será preferível considerar as sobrestadias como indenização convencionadas pelas partes pelo atraso do afretador no cumprimento de uma de suas obrigações." 

Trata-se de instituto típico do Direito Marítimo e universal que visa compensar o transportador, através de indenização prefixada em contrato, as perdas decorrentes da retenção do contêiner por período superior ao pactuado entre as partes, partindo-se do princípio de que sem o equipamento o transportador fica impedido de explorá-lo para negociar novos fretes marítimos. 

Em razão dos estudos atualmente em curso pela ANTAQ visando à criação de metodologia para análise de eventuais abusividades na cobrança de sobrestadia, exsurge a questão relativa à natureza jurídica deste instrumento contratual. Trata-se de indenização prefixada ou cláusula penal? 

Nesse passo, a correta definição da natureza jurídica da demurrage é imprescindível, na medida em que produz reflexos diretos sobre o valor cobrado pelo transportador em virtude da utilização do contêiner por período superior ao contratado. 

Na hipótese de cláusula penal, os valores de sobrestadia seriam limitados em face da obrigação principal (ou seja, em face do frete marítimo praticado naquele contrato), ao passo que na indenização prefixada estes valores podem ser livremente negociados entre as partes, devendo refletir uma compensação ao transportador pela falta do equipamento na frota e consequentes perdas financeiras. 

A cláusula penal está prevista no artigo 408 do Código Civil, que estabelece: 

"Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora". 

Trata-se de obrigação acessória e convencional que tem como ponto de ignição o descumprimento de uma obrigação pelo contratante. Na prática, é uma penalidade pecuniária ou multa aplicada no caso de descumprimento completo ou atraso no cumprimento da obrigação, desde que caracterizada a culpa do devedor. 

Neste sentido são os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira: "A cláusula penal ou pena convencional - stipulatio penae dos romanos - é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação. Pode ser avençada conjuntamente com a obrigação principal, e normalmente o é, ou em apartado (Código Civil de 2002, art. 409), e constitui uma das mais importantes modalidades de promessa condicionada."⁴

É como ensina Maria Helena Diniz: "A cláusula penal (stipulatio poenae) vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento (CC, art. 408), fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409, 2ª parte). Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou abstenção de um fato (RT, 172:138/ RF, 146:254, 120:18), se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual."⁵

Na mesma direção é a doutrina de Silvio Venosa para quem: "Cláusula penal é uma obrigação de natureza acessória. Por meio desse instituto insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo".⁶

Quando caracterizada a cláusula penal, impõe-se, por consequência, a aplicação do artigo 412 do Código Civil, cujo dispositivo estabelece que "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". Nesse aspecto, há posicionamento minoritário e isolado na jurisprudência brasileira no sentido de que a sobrestadia de contêiner se enquadraria no conceito de cláusula penal, conforme exemplifica o aresto a seguir reproduzido:

"A previsão de pagamento pela sobreestadia ou demurrage tem efeito e natureza de cláusula penal, cuja inserção, no contrato de transporte de mercadoria, é, perfeitamente, válida e legal, e tem como objetivo determinar uma prévia avaliação das perdas e danos, e, também, evitar o descumprimento da obrigação relativa ao prazo de devolução do contêiner. Emerge, daí, em observância aos estritos termos do contrato, a obrigação da empresa-importadora, a empresa-ré, de pagamento pelo período que excedeu ao prazo de livre estadia concedido pela empresa autora, no contrato de transporte, sem a necessidade de prova do efetivo prejuízo. Não é demais ressaltar que havendo regra expressa acerca do pagamento pela sobrestadia ou demurrage, pelo princípio do "pacta sunt servanda", que rege as relações contratuais, a empresa-autora e a empresa-ré devem respeitar, exatamente, aquilo que foi combinado, não cabendo ao julgador intervir, se tal não fere a legislação em vigor, na manifestação livre da vontade das partes. No caso em exame, os 10 (dez) contêineres sob a responsabilidade da empresa-ré não foram devolvidos à empresa-autora, no prazo de isenção ("free time") de 10 (dez) dias corridos, tendo ficado em seu poder da data da descarga dias 02/11/97 e 30/03/98 alguns por mais de 30 (trinta) dias, fato demonstrado, de forma cabal e inequívoca, nos autos, estando sujeitos ao pagamento da tarifa extra pela sobreestadia ("demurrage")". (TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n° 9139600201999826, Rel. Desembargadora Zélia Maria Antunes Alves). 

Nesse caso, o valor decorrente do descumprimento contratual pela retenção do equipamento por período superior ao contratado ficaria limitado ao valor do frete marítimo (obrigação principal) ou até mesmo ao valor do contêiner retido, o que seria irrisório frente aos prejuízos financeiros do transportador pela falta do equipamento para a prática de novos fretes, além de custos de remoção e reposicionamento de unidades na frota. 

De outro lado, a indenização por perdas e danos está estabelecida no artigo 927 do Código Civil Brasileiro, que dispõe: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".   

Em que pesem algumas divergências, o entendimento da doutrina e jurisprudência brasileira é predominantemente no sentido de que a sobrestadia de contêineres se enquadra como indenização por perdas e danos, destacando o seu aspecto de cláusula prefixada, justamente pelo fato que os valores são previamente pactuados pelas partes em contrato e respectivos termos acessórios.  

É o que se extrai da doutrina de Caminha Gomes em análise sobre a sobrestadia de contêineres e navios:

"Sobrestadia é, então, o tempo gasto a mais que o concedido na Carta-Partida, para carregar e/ou descarregar o navio. Portanto, uma das partes não cumpriu o contrato e deste modo deve pagar à outra parte uma indenização pelos prejuízos resultantes. Esse pagamento é chamado de multa de sobre-estadia (demurrage), que quase sempre é calculado na base de uma taxa diária (demurrage rate) e do número de dias de sobreestadia. (Lord Choirley e O. C. Giles, na obra Shipping law, nos informam que demurrage é o tempo adicional gasto pela operação, além da estadia, mas que essa palavra é ordinariamente usada no sentido de prejuízo por detenção do navio. Já Raoul Calinvaux, em Carver's carriage by sea, diz que demurrage é a multa que o afretador deve pagar ao armador.) Portanto, diz Lord Stevenson "multa de sobreestadia é a indenização pelos prejuízos causados pelo atraso a um navio no carregamento ou na descarga além do tempo acordado".⁷

No mesmo sentido, Carla Gilbertoni:

"Sobreestadia (demurrage) é a indenização paga pelo afretador num fretamento por viagem, pelo tempo que exceder das estadias nas operações de carga e descarga de um navio, conforme estiver estipulado na carta-partida. Mesmo que paga imediatamente, a sobre-estadia não pode se prolongar indefinidamente, sendo em geral também fixado um prazo máximo para ela. Diz-se que um navio entra em sobre-estadia ou sobredemora (Demurrage em inglês e surestarie em francês) quando o tempo utilizado para as operações de carregamento ou descarga for superior ao tempo concedido no contrato para a estadia do navio. Por outras palavras, a sobre-estadia consiste no excesso de dias utilizados nas operações de carregamento e descarga em relação aos dias concedidos para estadia".⁸

Demais disso, a jurisprudência assente dos tribunais brasileiros, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, já consolidou a natureza jurídica da demurrage como indenizatória, não havendo que se falar em cláusula penal.

O principal fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para justificar o posicionamento é de que a demurrage é utilizada pelo proprietário do contêiner para reaver os danos causados pelo atraso na devolução do equipamento.  

Nesse sentido, destacamos recentíssimas decisões do STJ e dos tribunais regionais:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE MARÍTIMO. DESPESAS DE SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES. PREVISÃO CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 206, §5º, INCISO I, DO CÓDIGO CIVIL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA SOBRE-ESTADIA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA DA DEMURRAGE. CLÁUSULA DE CUNHO INDENIZATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A Segunda Seção do STJ, nos autos dos recursos representativos da controvérsia, REsp nº 1.819.826/SP e REsp nº 1.823.911/PE, firmou o entendimento de que "A pretensão de cobrança de valores relativos a despesas de sobre-estadias de contêineres (demurrage) previamente estabelecidos em contrato de transporte marítimo (unimodal) prescreve em 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002" (Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 03/11/2020). 2. O Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, concluiu pela inexistência de fato caracterizador de força maior e pelo descumprimento contratual ante o atraso na devolução dos contêineres. A alteração desse entendimento encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. No tocante à natureza jurídica da demurrage, o acórdão estadual também está em consonância com o posicionamento do STJ no sentido de ser considerada uma indenização, não prosperando, igualmente, a irresignação em relação a esse tópico. Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. 4. Recurso especial não provido.(g.n)⁹

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBRE-ESTADIAS DE CONTAINERS (DEMURRAGES). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DESÍDIA DO DEVEDOR. LIMITAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. PACTA SUNT SERVANDA. 1. É descabida a alegação de negativa de entrega da plena prestação jurisdicional se a Corte de origem examinou e decidiu, de forma motivada e suficiente, as questões que delimitaram a controvérsia. 2. As demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal, o que afasta a incidência do art. 412 do Código Civil. 3. Se o valor das demurrages atingir patamar excessivo apenas em função da desídia da parte obrigada a restituir os containers, deve ser privilegiado o princípio pacta sunt servanda, sob pena de o Poder Judiciário premiar a conduta faltosa da parte devedora. 4. Recurso especial conhecido e provido.(g.n)¹⁰

APELAÇÃO - TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS COBRANÇA "DEMURRAGE" (SOBREESTADIA)Pretensão de reformada r. sentença que julgou improcedente pedido para condenar os réus ao pagamento dos valores decorrentes de atraso na devolução de contêiner Cabimento Hipótese em que a "demurrage" é uma indenização pré-fixada em favor do armador pelos prejuízos decorrentes do atraso na devolução de seus contêineres Réus que optaram pela contratação dos serviços e se comprometeram a devolver o contêiner em data determinada, não cumprindo a sua obrigação no prazo estabelecido Prazos e valores exigidos que foram devidamente comprovados pelos documentos apresentados pela autora RECURSO PROVIDO.(g.n)¹¹

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. TRANSPORTE MARÍTIMO. UTILIZAÇÃO DE CONTÊINER. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL PELO PAGAMENTO DA SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1.Parte autora que celebrou contrato de transporte marítimo com a ré, a qual não devolveu os contêineres no prazo convencionado, ficando responsável pelo pagamento da sobre-estadia (demurrage). 2.Sentença que julgou a ação procedente. 3.Recurso da ré pleiteando a reforma da sentença. 4.Legitimidade ativa reconhecida, visto que a recorrida figura no conhecimento de transporte, o qual prevê expressamente a cobrança pela sobre-estadia. 5.Inaplicabilidade da teoria da onerosidade excessiva, que exige a demonstração da ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu. 6. Demurrage que tem natureza de indenização, não de cláusula penal, tornando inaplicável o art. 413 do Código Civil. 7.Conversão da moeda estrangeira descrita nas faturas, levando em conta a data de devolução dos contêineres. 8.Recurso ao qual se nega provimento.

Dessa feita, está consolidado no Poder Judicia'rio o entendimento de que o regime juri'dico aplica'vel a` demurrage de conte^ineres no Brasil deve ser indenizato'rio, sem limitac¸a~o de valores, com base no princi'pio do pacta sunt servanda.

No entanto, os defensores da caracterização da demurrage como cláusula penal, corrente minoritária, entendem que esta cobrança seria uma sanção econômica em face da parte que infringiu cláusula contratual nos termos do artigo 412 do Código Civil, estando o seu valor limitado ao valor da obrigação principal.(g.n)¹²

A título de ilustração, Inglaterra, Estados Unidos e França estabeleceram entendimento de que a sobrestadia caracteriza indenização prefixada, tal como a posição majoritária da jurisprudência brasileira. 

A prevalecer o entendimento defendido pela corrente minoritária da doutrina e jurisprudência brasileira, o enquadramento da demurrage como cláusula penal esvaziaria a sua finalidade precípua que é de estabelecer a garantia de reparação do transportador pelas perdas geradas pela retenção do contêiner por período superior ao que foi livremente convencionado entre as partes, inclusive as perdas financeiras decorrentes daquilo que deixou de lucrar pela falta da unidade na frota.

É o que se conclui, vez que se conferido o tratamento jurídico de cláusula penal, o valor a ser cobrado a título de sobrestadia estaria obrigatoriamente sujeito às limitações previstas no artigo 412 do Código Civil, o que inviabilizaria a reparação adequada do transportador e, em última análise, tornaria o instituto da demurrage ineficaz.

Assim sendo, nos parece seguro concluir que a sobrestadia de contêineres (ou demurrage) possui características específicas de indenização prefixada, de modo que deverá prevalecer nestas hipóteses o princípio pacta sunt servanda. Isto é, deverão ser respeitadas as disposições contratuais convencionadas entre as partes no tocante ao período livre de utilização da unidade (free time) e valores diários incidentes em caso de retenção ou atraso na devolução do equipamento ao transportador a título de reparação prefixada, consoante regras de livre mercado, liberdade econômica e contratual.

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