Embora muito se fale sobre a garantia constitucional da prioridade absoluta nos manuais, nas decisões judiciais e nas salas de aula, ainda é escasso o aprofundamento sobre o tema. Aliás, a baixa compreensão da dimensão deôntica das cláusulas abertas, dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios jurídicos é transversal ao microssistema de promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente, de modo que um (mínimo) aprofundamento teórico se faz premente.

Sustentar a necessidade de um aprofundamento teórico, por outro lado, não significa vindicar um apego excessivo ao dogmatismo lógico-formal e abstrato, muitas vezes fundado em uma racionalidade alienante e legitimadora de injustiças e desigualdades. Busca-se, ao revés, apresentar uma nova racionalidade e uma nova epistemologia emancipadoras e atreladas à práxis, capazes de promover a efetiva alteração da realidade, libertando o sujeito subalterno e a sociedade vitimados pela colonialidade¹. Para tanto, identificar contradições e revelar ideologias ocultadas deve ser a tarefa primeira do intérprete crítico.

Uma das principais consequências da falta de clareza sobre o conteúdo normativo dos princípios ou cláusulas gerais constantes do microssistema de proteção e promoção dos direitos da criança e do adolescente é a enorme confusão entre seus princípios estruturantes, como a proteção integral, prioridade absoluta e melhor ou superior interesse da criança. Essa confusão gera não apenas incerteza sobre as respectivas hipóteses normativas mas, principalmente, um déficit de eficácia e aplicabilidade, esvaziando seu verdadeiro potencial transformador, qual seja, a superação de um passado de violência, desigualdade e discriminação contra as pessoas em desenvolvimento.

Apenas como exemplo, lembremos do princípio do superior (ou melhor) interesse da criança, cuja interpretação/aplicação tem ensejado soluções em inúmeros sentidos, muitos das quais antagônicos entre si (como prorrogação ou manutenção de medidas socioeducativas como se se tratassem de uma benesse ao adolescente em conflito com a lei). Daí porque, no contexto da crise de interpretação do ECA² foi chamado de verdadeiro "cavalo de troia" do menorismo³.

Fala-se em uma verdadeira resistência menorista à consolidação da doutrina da proteção integral ou em um menorismo sem fim⁴, consubstanciados na persistência de práticas outrora legitimadas pelos extintos Códigos de Menores a partir de interpretações com pouco rigor técnico e metodológico daquelas normas de baixa densidade normativa. Mantêm-se as práticas, mudam-se os discursos⁵.

Especificamente em relação ao princípio da prioridade absoluta a problematização é bem apontada por Ana Paula Motta Costa:

A aplicação de princípios como prioridade absoluta segue vários caminhos, resultado em decisões diversas. Essa constatação leva à conclusão de que, salvo exceções, o conteúdo doutrinário não tem sido aprofundado, e a utilização dos preceitos legais tem sido feita como forma de justificação da posição do julgador sobre o que entende, ele próprio, ser a prioridade a ser estabelecida, considerando a situação da criança e do adolescente em questão.

Em síntese, a doutrina menciona que crianças e adolescentes, por estarem na "peculiar condição de pessoas em desenvolvimento" necessitam de respostas tempestivas e preventivas às suas necessidades, além de facilitação política e institucional para o exercício de seus direitos fundamentais. Desse modo, como enfatiza, Andréa Rodrigues Amin, "seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infantojuvenil deve preponderar. Não comporta indagações ou ponderações sobre o interesse a tutela em primeiro lugar, já que a escolha foi realizada pela nação por meio do legislador constituinte⁶".

A mesma falta de clareza é encontrada na jurisprudência das Cortes Superiores⁷ que, em geral, se referem genericamente à cláusula constitucional da prioridade absoluta para afastar teses como a Reserva do Possível, a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário no âmbito da discricionariedade administrativa e a violação ao princípio da Separação de Poderes.

A análise da doutrina e da jurisprudência, todavia, demonstra que embora a prioridade absoluta seja utilizada de forma mais ou menos coerente para garantir direitos sociais básicos a crianças e adolescentes, como prestações de saúde e acesso à educação básica (em relação aos quais já há um certo consenso social), o mesmo não se verifica em relação a temas mais controversos.

Em relação ao direito à convivência familiar e comunitária, por exemplo, vê-se na prática muitas vezes a facilitação de adoções prematuras em detrimento da manutenção de crianças e adolescentes com suas famílias de origem, mormente quando imersas em contextos de alta e grave vulnerabilidade socioeconômica e cultural. Fala-se, então, em prioridade absoluta, mas para violar direitos fundamentais de crianças e adolescentes.

Desse modo, considerando-se as limitações da presente coluna, pretende-se apenas introduzir, de forma articulada, algumas ideias iniciais que possam despertar maiores reflexões por parte daqueles e daquelas que atuam na área da infância e juventude, a serem aprofundadas tanto no âmbito da academia quanto no exercício da prática forense. Podemos, pois, defender que:

1. A norma constitucional que impõe prioridade absoluta à promoção, proteção e defesa dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes não consubstancia apenas uma recomendação política destinada à Administração Pública ou aos órgãos legiferantes. Trata-se verdadeiramente de norma jurídica, possuindo estrutura de princípio e, portanto, de mandamento de otimização⁸.
2. Sua aplicação não se restringe aos direitos fundamentais sociais cuja concretização depende, em regra, da outorga de prestações materiais por parte dos Poderes constituídos (criação e efetivação de políticas públicas, dotação orçamentária suficiente para estruturação de programas e serviços etc), mas possui também plena incidência em relação aos direitos civis e políticos (como a garantia de atendimento prioritário, a garantia de não intervenção em sua intimidade e privacidade, a proteção de seus dados pessoais etc).
3. O princípio da prioridade absoluta faz parte do sistema de garantias voltado ao público infantojuvenil. De acordo com Luigi Ferrajoli, garantias são técnicas criadas pelo ordenamento jurídico para reduzir a divergência estrutural entre normatividade e efetividade e, portanto, para realizar a máxima efetividade dos direitos fundamentais, em coerência com a sua estruturação constitucional.⁹
4. Embora tal prioridade constitucional seja qualificada como "absoluta", sua adequada compreensão deve guardar correspondência com a hermenêutica constitucional e, em especial, com o critério da concordância prática e da unidade da Constituição, que inadmitem, em regra, a hierarquização entre normas definidoras de direitos fundamentais e a existência de normas absolutas, já que tais normas - salvo raríssimas exceções¹⁰ - são passíveis de restrições, quer diante da previsão de reservas legais na Constituição, quer diante da colisão com outros direitos fundamentais em situações concretas
5. As normas constitucionais que definem direitos fundamentais, diante da força normativa da Constituição, possuem aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º, CF/88) e exigência de máxima eficácia. Por essa razão, afirmar que o princípio da prioridade absoluta apenas impõe a máxima eficácia das normas que definem os direitos fundamentais de crianças e adolescentes pode configurar redundância, esvaziando seu sentido normativo.
6. Pode-se, então, sustentar que o princípio da prioridade absoluta deve atuar em duas frentes: (a) na aferição da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um ato ou de uma omissão do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário; (b) diretamente na solução de casos concretos que envolvam colisão de princípios constitucionais.
7. Em ambos os casos, a prioridade absoluta qualificará o exame de proporcionalidade¹¹ das medidas que restrinjam direitos de crianças e adolescentes (vedação de excesso) ou de omissões que descumpram deveres estatais de proteção (vedação de proteção insuficiente) nas análises da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
8. Como se sabe, na análise da necessidade¹² deve o/a intérprete proceder à comparação entre o meio restritivo (ou a justificativa utilizada para a omissão estatal) e outros meios alternativos que, simultaneamente, sejam menos gravosos para o titular do direito (no caso, para crianças e adolescentes) e tenham eficácia igual ou semelhante ao meio escolhido pela autoridade estatal.

Em regra, o ônus de demonstrar a existência de medidas alternativas é do próprio titular do direito afetado pela medida. No entanto, ao se qualificar o exame da necessidade a partir da exigência de absoluta prioridade em relação a crianças e adolescentes, estabelece-se uma presunção de inconstitucionalidade das medidas que afetem seus direitos fundamentais ou deixem de garanti-los, invertendo o ônus da prova e impondo à autoridade estatal o ônus de demonstrar a absoluta inexistência de outras medidas alternativas¹³.

A inversão do ônus da prova é justificada tanto pela força normativa do princípio da prioridade absoluta (que deve ser sempre otimizado), como também pela história de persistentes e sistemáticas violações dos direitos de crianças e adolescentes no Brasil. Aliás, em se tratando de intervenções nos direitos de crianças e adolescentes pobres, ainda maior deve ser a suspeita da inconstitucionalidade, porquanto maior deve ser o grau de otimização do princípio para a consolidação do paradigma da proteção integral.

9. Já na análise da proporcionalidade em sentido estrito¹⁴ (fórmula de peso), incumbe ao/à intérprete examinar se a importância da realização da finalidade almejada justifica a intensidade da intervenção em direitos fundamentais¹⁵. Para tanto, busca-se aferir o peso concreto dos princípios colidentes a partir de uma ponderação entre ambos, que culminará na prevalência, em dada situação concreta, daquele que apresentar maior urgência ou importância. Tal ponderação é feita por meio de uma análise comparativa entre o grau de intensidade na realização de um princípio e o grau de intensidade da restrição em ouro princípio.

Pois bem. Se os graus de intensidade puderem ser classificados como de baixa, média ou alta intensidade (como o faz Robert Alexy), o princípio da prioridade absoluta indicará a desproporcionalidade de intervenções ou omissões quando o grau de realização do princípio colidente for apenas de baixa ou média intensidade, ou se o grau de intervenção no direito de crianças e adolescentes for de alta intensidade. É dizer, por força do princípio da prioridade absoluta, apenas intervenções justificadas pela realização em alta intensidade de princípios colidentes e que, ao mesmo tempo, não imponham restrição de alta intensidade nos direitos de crianças e adolescentes podem ser admitidas.

Assim, ilustrativamente, temos que, se por um lado pode ser justificada a ampliação de vagas para idosos uma Unidade de Tratamento Intensivo (alto grau de intensidade na realização do direito à vida e à saúde da população idosa) em detrimento, por exemplo, da criação de novas vagas em creche (baixo grau de intensidade da intervenção no direito à educação de crianças de 0 a 3 anos) em virtude do aumento exponencial do número de mortes pelo novo coronavírus durante a pandemia, por outro será desproporcional, no mesmo contexto, a redução  parcial de equipes que realizam acompanhamento pré-natal nas Unidades Básicas de Saúde (médio ou alto grau de intensidade na realização do direito à saúde do nascituro e da gestante) para justificar o aumento da frota de guardas civis metropolitanos (baixo ou médio grau de intensidade no cumprimento do dever constitucional de segurança, mais especificamente de segurança do patrimônio municipal)

10. Por fim, não basta a identificação de violação da prioridade absoluta, mas também a correta identificação da consequência jurídica decorrente do reconhecimento da violação, já que não é possível a aplicação do princípio da prioridade absoluta dissociada dos elementos de casos concretos e do contexto em que a decisão irá produzir seus efeitos. Afinal de contas, qualquer intérprete do direito precisa estar inserido na comunidade, conhecer sua história, suas prioridades e sua forma de organização.¹⁶

Em suma, pretendeu-se nessas breves linhas buscar novas formas de interpretação do princípio da prioridade absoluta que não estejam presas a idealizações formalistas, abstratas e dogmatismos, mas pautadas por pressupostos epistemológicos consistentes que partam das condições históricas materiais e levem em consideração as inúmeras contradições de nossa condição periférica e colonial no contexto do capitalismo global. Trata-se, ao fim e ao cabo, de levar a sério não só os direitos materiais de crianças e adolescentes, mas também do direito da criança e do adolescente como campo específico do conhecimento.

*Peter Gabriel Molinari Schweikert é defensor público do Estado de São Paulo, assistente da Escola da Defensoria Pública (EDEPE). Membro e ex-coordenador auxiliar do Núcleo Especializado da Infância e Juventude da DPESP. Especialista em Direitos Fundamentais (IBCCRIM-FDUC) e em Psicossociologia da Juventude e Políticas Públicas (FESPSP). Mestrando em Direito Constitucional (PUC-SP)

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1 WOLKMER, Antônio Carlos. "Introdução ao pensamento jurídico crítico", 9ª ed, São Paulo: Saraiva, 2015.

2 MENDEZ, Emílio Garcia. "Adolescentes e responsabilidade penal: um debate latinoamericano". Buenos Aires, 2000. Disponível aqui. Acesso em 08.02.20

3 SARAIVA, João Batista Costa. "A Quebra do Paradigma da Incapacidade e o Princípio do Superior Interesse da Criança - O "Cavalo de Tróia do Menorismo". In: Revista Juizado da Infância e Juventude, ano 2, n. 3 e 4, Porto Alegre: TJRS, 2003, p. 27.

4 SCHWAN, Ana Carolina Golvim; SCHWEIKERT, Peter Gabriel Molinari. "O direito de defesa como pilar da Proteção Integral: expressão de um ato revolucionário". In: ECA e a proteção integral de crianças e adolescentes. Eunice Teresinha Fávero e outras (org). São Paulo: Cortez, 2020.

5 No campo mais amplo da Teoria do Direito, Lenio Streck, há anos, vem denunciando a prática do chamado pamprincipiologismo, fenômeno por meio do qual o Direito passa a ser inundado por uma produção de standars valorativos, álibis teóricos (e retóricos), pelos quais "se pode dizer qualquer coisa sobre a interpretação da lei". De acordo com o doutrinador, "um princípio - sem qualquer densidade deontológica - tem a 'força' de derrotar o Direito posto, sem que o intérprete lance mãe da justificação constitucional". E acrescenta: "os limites do sentido e o sentido dos limites do aplicador já não estão na Constituição, enquanto 'programa normativo-vinculante', mas, sim, em um conjunto de enunciados criados ad hoc. Tal abertura interpretativa enseja um amplo ativismo e voluntarismo judicial, justificando decisões verdadeiramente discricionárias. A multiplicação de princípios e a construção de argumentos e decisões desconexas da dogmática constitucional apenas reforçam a errônea compreensão da tese de que "os princípios proporcionariam uma abertura interpretativa, quando, em verdade, sua função é de fechamento interpretativo" (Cf. STRECK, Lenio Luiz. "Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito", 2ª ed, Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020, p. 253/256).

6 AMIN, Andreá Rodrigues, "Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente". In: Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos, Kátia Gerina Ferreira Lobo Andrade Maciel (Coord). São Paulo: Saraiva Jur, 2019, p. 68/69.

7 Como bem observa Ana Paula Motta Costa, "entre as decisões individuais e coletivas do Supremo Tribunal Federal que tratam da matéria dos Direitos da Criança e do Adolescentes, em várias delas há a referência ao princípio da prioridade absoluta. No entanto, raras vezes observa-se na fundamentação utilizada a referência a um significado doutrinário adotado, ou mesmo uma justificação do significado atribuído pelo julgador" (Cf. COSTA, Ana Paula Motta. "Os adolescentes e seus direitos fundamentais". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 148).

8 ALEXY, Robert. "Teoria dos direitos fundamentais", 2ª ed, São Paulo: Malheiros, 2011, p. 90.

9 COSTA, Ana Paula Motta. "Os adolescentes e seus direitos fundamentais". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 146.

10 Fala-se, por exemplo, que a vedação constitucional à tortura e a outras formas de tratamento desumano ou degradante possuiria caráter absoluto. Todavia, não há consenso na doutrina sobre o tema.

11 Sobre o uso do critério da proporcionalidade como método para justificação de intervenções em direitos fundamentais e para solução de suas colisões cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. "Teoria geral dos direitos fundamentais", 7ª ed. São Paulo: RT, 2020.

12 Como explicam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, "entre todos os meios que permitam alcançar os propósitos lícitos, somente o que gravar o direito fundamental com menor intensidade será o necessário". Do ponto de vista cognitivo-metodológico, "a aferição da necessidade segue as regras do ônus argumentativo. Essas regras ordenam a argumentação, de cujo sucesso depende a conformidade da medida estatal com o direito fundamental atingido. A argumentação se baseia na premissa segundo a qual o Estado pode intervir na liberdade individual somente quando a intervenção for necessária para o alcance de um propósito lícito, ao mesmo tempo que a 'posição mínima' do indivíduo reste protegida" (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. "Teoria geral dos direitos fundamentais", 7ª ed. São Paulo: RT, 2020, p. 259).

13 Como bem destacam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, uma lista completa dos possíveis meios que possibilitem alcançar o propósito almejado pela intervenção ou que justifiquem a omissão estatal deve ser construída a partir das "experiências jurídicas do passado, soluções adotadas em outros países, assim como pesquisas empíricas e materiais colhidas no debate entre especialistas sobre a questão (juristas ou não) para que seja possível a realização da comparação" (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. "Teoria geral dos direitos fundamentais", 7ª ed. São Paulo: RT, 2020, p. 262).

14 Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, a proporcionalidade em sentido estrito tem como função principal "evitar que medidas estatais, embora adequadas e necessárias, restrinjam direitos fundamentais além daquilo que a realização do objetivo perseguido seja capaz de justificar" (SILVA, Virgílio Afonso. "Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia", 2ª ed, São Paulo: Malheiros, 2017).

15  Ou se as razões para a omissão ou descumprimento dos deveres estatais de proteção justificam a não-realização do direito fundamental prestacional.

16 COSTA, Ana Paula Motta. "Os adolescentes e seus direitos fundamentais". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 151.