Introdução

In claris non fit interpretatio: essa máxima, longe de fazer apologia à interpretação gramatical da lei, apenas repudia malabarismos exegéticos que oportunistas, sem cerimônia, usam para distorcer conteúdos normativos de regras que o legislador cuidadosamente escreveu com objetividade e clareza. Mesmo considerando que, "na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados"¹, não raro surgem teóricos dedicados à reinvenção da roda, empunhando bandeiras que atritam com a obviedade.

Exemplo disso está em um sofisma criado a partir da falsa premissa de que o § 15 no art. 32 da lei 4.591/64, incluído pela lei 14.382/22, teria bipartido em duas subespécies a propriedade em condomínio especial, dando lugar à inclusão de um tal "condomínio protoedilício" no rol dos direitos reais,² que veio a ser adotada pela Corregedoria do CNJ ao regulamentar a aplicação desse dispositivo legal no provimento 169, pelo qual impõe a prática de mais um registro de instituição de condomínio, ainda que não previsto em lei.

Deixaram de considerar que, ao conceituar o condomínio especial e prever seu registro juntamente com o registro da incorporação, a lei 14.382/22 "copia" os elementos de tipificação do direito de propriedade condominial estabelecidos pelo art. 1.332 do Código Civil para o condomínio denominado "edilício" e "cola" essa conceituação legal no art. 32 da lei 4.591/64, deixando claro que, independente da diversidade de denominações, o conceito é um só e "se trata de instituto único, que somente recebeu nomes diversos em duas leis,"³ como há muito advertia a mais abalizada doutrina a respeito das incontáveis denominações dadas pela lei ao condomínio especial em oposição ao condomínio geral.⁴

Mesmo divergindo da interpretação de que seria possível criar direitos reais e definir atos de registro independentemente de lei formal, naturalmente cabe respeitá-la, máxime por expressar opinião de renomados juristas.

Este modesto artigo visa, porém, fazer um alerta para o deletério efeito que brota da bipartição do direito de propriedade condominial especial, instituto jurídico que existe e funciona em nosso país há mais de 50 anos. Nessse contexto, torna-se oportuno rememorar a reflexão que há mais de um século preocupava Lafayatte: "Quantas vezes, nas controvérsias jurídicas, as questões se enredam e se complicam por falta de noções precisas das ideias elementares que entram na composição dos princípios que dominam o assunto?"⁵

O provimento CNJ 169/24

Ao editar o provimento 169/24, o CNJ fez coro à interpretação citada, tanto que, em um de seus considerandos, referiu ao neologismo "condomínio protoedilício"⁶ para, em seguida, dispor que o registro da incorporação e da instituição cria apenas um direito de propriedade "temporário", um "primeiro condomínio", ao passo que a conclusão da edificação das unidades autônomas, atestada por "habite-se" e somada a um segundo registro da mesma instituição, faria nascer uma propriedade em "condomínio definitivo". Ainda de acordo com o provimento, esse "segundo condomínio", sim, é que poderia ser caracterizado como "condomínio edilício", ou um "segundo condomínio", já sem o prefixo "proto". Estaria aí a consagração da duplicidade de registro imobiliário, sem previsão legal, que, aos olhos da lei 6.015/73, é ato destinado exclusivamente para constituir direito real, transmitir ou onerar domínio.

Além da desconformidade do provimento com o conjunto harmônico de normas alojado na lei 6.015/73, na lei 4.591/64 e no Código Civil, a imposição do segundo registro nada acrescenta em termos de segurança jurídica a seus destinatários, os adquirentes de unidades habitacionais; ao revés, esses são apenas atingidos no bolso com a desmedida elevação do custo dessa burocrática exigência. Tudo isso criado pela falsa premissa de que o condomínio edilício não existe antes da conclusão das edificações das unidades autônomas.

"Que tempos são estes, em que temos que defender o óbvio?", indagaria Bertolt Brecht⁷.

A lei de incorporação imobiliária, ao expressar, em seu art. 32, § 1º-A, que "o registro do memorial de incorporação sujeita as frações do terreno e as respectivas acessões ao regime do condomínio especial", por óbvio quis dizer que basta o registro do memorial de incorporação - referido pelo citado art. 32 e pelo art. 1.332, do Código Civil - para fazer surgir, automaticamente, a figura do direito de propriedade em regime de condomínio especial, permitindo que o incorporador - titular do mesmo direito real, agora apenas desdobrado em novas matrículas - possa "alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas".

É como ensinam Venosa e Van Well ao observarem que, com o registro na repartição imobiliária, "a instituição transforma em condomínio edilício a propriedade, que até então poderia se encontrar em situação jurídica de condomínio pro-indiviso"⁸.

Se aquele "primeiro registro", mencionado no provimento CNJ 169/24, que criaria uma propriedade condominial provisória, desdobra um direito real de propriedade em vários direitos reais de propriedade, tanto que permite alienar ou onerar frações ideais de terreno e acessões (leia-se "edificações") que "corresponderão às futuras unidades autônomas", obviamente não se há condicionar a prévia conclusão das edificações para dar existência ao condomínio edilício.

A tese que animou o CNJ a editar o provimento 169/24, segundo a qual o condomínio edilício estaria instituído apenas após a edificação das unidades autônomas e o tal "segundo registro", foi veementemente combatida em artigo de Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Guilherme Allevato, com a observação de que se procede à desconstrução de tal sofisma "a começar pelo pressuposto da existência física da edificação pronta e acabada" pois, segundo lembram, "o caput do art. 8º da lei 4.591/64 reconhece, desde a sua redação original, condomínio edilício em terreno onde não houver edificação"⁹.

É como se dissesse, mutatis mutandis, que o direito de propriedade singular de um lote de terreno deveria ser alterado para submeter-se ao regime jurídico de uma nova espécie de propriedade singular pelo simples fato de sobre ele ter sido erigida uma casa.

Definição de condomínio edilício no Direito brasileiro: Lei 4.591/64 e suas alterações

O Código Civil não modificou a forma de criação do direito de propriedade em condomínio especial prevista na lei 4.591/64. Em momento algum condicionou sua existência, mesmo sob o rótulo "condomínio edilício", à prévia edificação. Tanto é assim que seu art. 1.358-A reconhece o condomínio de lotes de terreno, sem construção.

O desembargador Francisco Eduardo Loureiro, corregedor-Geral da Justiça de São Paulo, lembra que, "após a vigência da alteração legislativa, se discutiu se o condomínio especial a que alude a lei 4.591/64 é o condomínio edilício dos arts. 1.331 e seguintes do Código Civil. Não resta dúvida alguma que se trata de instituto único, que somente recebeu nomes diversos em duas leis"¹⁰.

O instituto sempre foi o mesmo, desde 1964. Sua alteração naturalmente não pode decorrer de ato infralegal, como um provimento, ou pela adoção, por algumas vozes na doutrina, do neologismo "condomínio protoedilício". Não houve mudança legislativa nesse sentido, até porque não há justificativa alguma para se instituir uma nova modalidade de direito real de propriedade e, para tal, definir um novo ato de registro para simples reprodução da descrição da edificação constante da certidão de "habite-se", salvo em hipóteses como a da concessão de superfície.

E, afinal, a nomenclatura não dá e nem tira direito real; o instituto continua o mesmo e sua natureza jurídica remanesce intacta.

Caio Mário da Silva Pereira aponta que o surgimento do condomínio edilício "não ocorre com a averbação da construção, nem depende da aprovação da convenção (que apenas o regula), nem de assembleia de instalação [...] é o ato de instituição (Código Civil, art. 1.332) que determina o nascimento do condomínio edilício"¹¹. Isso está na lei, de forma expressa.

Em 2022, portanto 20 anos após a edição do Código Civil em vigor, a lei 14.382, fruto da conversão da MP 1.085/21, deixou claro que a instituição do condomínio edilício se dá antes mesmo da expedição do "habite-se": "o registro do memorial de incorporação sujeita as frações do terreno e as respectivas acessões a regime de condomínio especial" e "investe o incorporador e futuros adquirentes na faculdade de sua livre disposição ou oneração e independe de anuência dos demais condôminos".

Como refere o professor Caio Mário, "o regime condominial especial a que alude a lei não é outro senão o próprio condomínio edilício. Não há, aqui, criação de outro tipo condominial, que dependeria de regulação específica pelo legislador"¹².

Uma vez que o registro da instituição, que necessariamente precede qualquer atividade negocial do incorporador, cria o condomínio edilício, fazendo surgir uma propriedade fracionada em partes ideais autônomas, com edificação presente ou futura, não há razão para um segundo registro. O fenômeno da construção não modifica a estrutura do direito de propriedade já balizada pela instituição condominial, mas apenas altera a conformação física do imóvel, pois a edificação somente adere ao terreno, como a acessão de que trata a própria lei 4.591, impondo mera "averbação" na repartição imobiliária.

E isso não é novidade, é princípio secular do Direito Civil, expresso pelo brocardo superficies solo cedit.

Vale lembrar que a construção se dá em terreno próprio, não se aplicando a exceção prevista no art. 1.255, do Código Civil:

[...] após a conclusão da obra e a concessão da licença de ocupação pela autoridade administrativa (habite-se), o incorporador deve requerer a averbação da construção no registro de imóveis [...] na omissão do incorporador e do construtor, a averbação por ser adquirida por qualquer adquirente da unidade (art. 44)¹³.

Se dúvida houvesse sobre a limitação do ato a um registro único, bastaria a atenção para o art. 32, da lei 4.591, em seu § 15. Nele, justamente para evitar a babel interpretativa nas Corregedorias de Justiça dos Estados, está escrito em bom vernáculo: "O registro do memorial de incorporação e da instituição do condomínio sobre as frações ideais constitui ato registral único".

Dois registros para a constituição de um mesmo direito de propriedade?

Da leitura do provimento CNJ 169/24, que inseriu no Código Nacional de Normas - Foro Extrajudicial o art. 440-AN ("O registro da incorporação e da instituição do condomínio especial sobre frações ideais não se confunde com o registro da instituição e da especificação do condomínio edilício"), a primeira indagação que surge é: no registro da incorporação e da instituição do condomínio, exigido pela lei como condição para oferta e negociação de unidades autônomas, construídas ou não, já não estariam presentes os mesmos elementos da especificação do condomínio?

Ou ainda, em outras palavras, os elementos de caracterização da propriedade estabelecidos pelo art. 1.332, do Código Civil, diferem daqueles definidos pelo art. 32, da lei 4.591/64?

Não. É a mesma propriedade, como assevera Francisco Eduardo Loureiro, já mencionado antes.

Note-se, dentre inúmeros outros documentos, especialmente aqueles listados na letra "i", do mesmo art. 32, em que se lê a exigência da apresentação de "instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas que contenham a sua discriminação e a descrição, a caracterização e a destinação das futuras unidades e partes comuns que a elas acederão", documentos destinados, exatamente, à instituição e especificação do condomínio.

No corpo do provimento é que o CNJ alude à duplicidade registrária:

CONSIDERANDO as divergências existentes na interpretação do §15 do art. 32 da lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, especificamente, para definir se o registro futuro da instituição do condomínio edilício é, ou não, dispensado em razão de anterior registro da incorporação; CONSIDERANDO que o registro da instituição da incorporação imobiliária cria um condomínio de frações ideais, também chamado de condomínio protoedilício, sujeito a regime jurídico próprio que não se confunde com o condomínio edilício; CONSIDERANDO que o registro da instituição do condomínio edilício não foi afastado por lei [...].

O provimento olvida que "o registro da instituição de incorporação imobiliária" mencionado em seu segundo considerando exige a mesma composição material do "registro de instituição do condomínio edilício" aludido no terceiro considerando.

O provimento considera que o tal "protoedilício" seria um condomínio edilício ainda em gestação, cujo parto se daria com a conclusão da edificação, certificada pelo "habite-se", demandando novo registro. Mal comparando, o "primeiro" (do condomínio especial, referido pela lei 4.591/64) estaria para o registro de nascituro, e o "segundo" (do condomínio edilício, referido pelo Código Civil) representaria o registro do nascido com vida.

A realidade é que o registro único exigido pela lei gera o direito de propriedade em condomínio edilício definitivamente constituído sob o ponto de vista jurídico antes mesmo de iniciada a construção, gerando direito real de imediato, sem necessidade de nenhum outro futuro registro, malgrado a pendência, em certos casos, da obrigação pessoal de edificar que, uma vez cumprida, em nada afeta a substância do registro anteriormente realizado, que caracteriza, em definitivo, a propriedade em condomínio especial.

É importante lembrar que, de 1964, quando da promulgação da lei 4.591, até 2003, com a entrada em vigor do Código Civil, o registro único imperou sem qualquer questionamento. A partir de 2022, contudo, com o acréscimo do § 15 ao art. 32, da lei 4.591/64, pela lei 13.482, o mesmo instituto (condomínio especial), como numa diplopia, passou a ser visto em duas dimensões distintas, apenas pela nomenclatura que se resolveu dar à mesma figura que desde 1964 existe, como se o emprego de novo nomen juris ao mesmo instituto o transformasse em dois.

Seria o caso de indagar: com esse provimento, como ficariam os registros únicos, das incorporações com edificações feitas antes de 2024? E aquelas cujas edificações findaram depois da edição do provimento? Será que a presença da construção geraria um direito real novo, suscetível de novo registro, ou representaria mera acessão passível de averbação com a apresentação do "habite-se"?

Só uma espécie de direito real de propriedade

O registro imobiliário tem, dentre outras nobres finalidades, a de dar publicidade ao direito real representado pelo condomínio especial/edilício¹⁴. Não há razão para registro de construção, porque o que a lei exige para publicidade da nova conformação física do imóvel é a mera averbação da edificação, pois o regime jurídico desta acompanhará, sempre, o do terreno, coisa principal, sobre o qual já está constituído o direito real, que é um só e não se altera em razão da nova configuração física dada pela acessão.

ANDRÉ ABELHA é cirúrgico ao lembrar que o art. 44, da lei 4.591/64, já com a redação dada pela lei 14.382/22, prescreve que

[...] após a concessão do habite-se pela autoridade administrativa, incumbe ao incorporador a averbação da construção em correspondência às frações ideais discriminadas na matrícula do terreno, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação¹⁵.

Na sequência, responde à pergunta que compõe o tema de seu artigo com outra indagação:

Para que, então, serve o art. 44 da lei de incorporações? Que "efeito" ele realmente gera? Simples: a averbação do habite-se não só põe fim à incorporação imobiliária (permanecendo alguns efeitos dela decorrentes, como as obrigações e responsabilidades do incorporador), como altera a qualificação das unidades autônomas. O bem imóvel, presente, existente, e "a ser construído", transforma-se em bem imóvel, presente, existente e construído. O sistema é coerente por si só; não precisamos complicá-lo.

A leitura do art. 44 em articulação com as disposições antecedentes evidencia que todas essas regras compõem um conjunto normativo formulado em conformidade com os fundamentos dos direitos reais e do sistema registral, pois a edificação retratada na certidão de habite-se nada mais é do que a descrição da configuração física definitiva das acessões incorporadas ao solo.

Como observam Melhim Chalhub e Daniella Rosa¹⁶, a instituição do condomínio ocorre no registro da incorporação, garantindo a regularidade das frações ideais desde o início, sem necessidade de um novo registro após a construção. A averbação do habite-se tem mero efeito informativo e não altera o regime jurídico previamente consolidado.

Dessa forma, o sistema registral brasileiro já reconhece que a instituição do condomínio ocorre no momento do registro da incorporação, não havendo necessidade de um novo ato registral após a construção. O caráter meramente declaratório da averbação do habite-se confirma que a edificação não altera a estrutura jurídica previamente consolidada.

Em resumo, o condomínio edilício pode, sim, ser instituído independentemente da edificação. É esse o ensinamento do professor Álvaro Villaça Azevedo¹⁷:

O condomínio edilício pode ser instituído mesmo antes de construído o edifício, como acontece no lançamento de construções, pelo incorporador, ou, ainda, estando o prédio em construção ou já construído. Todavia, o ato de instituição e consequente registro imobiliário são indispensáveis para que venha a existir. Nesse caso, deve o incorporador cumprir todas as exigências que lhe são impostas, registrando a incorporação, antes que possa alienar as unidades autônomas, discriminando-as com suas respectivas frações ideais no terreno, elaborando minuta da futura convenção condominial, e do contrato de alienação das mesmas unidades, entre muitos outros requisitos conforme a legislação específica (especialmente, art. 32 da lei 4.591/64, que cuida das obrigações e direitos do incorporador, e art. 167, inciso I, n; 17 [da lei 6.015/73], que determina o registro das incorporações, instituições e convenção de condomínio e art. 1.332 do novo Código Civil). (destaques acrescidos)

O sofisma construído para justificar a bipartição do direito de propriedade em condomínio especial afronta princípios que regem o direito registrário, em especial o da taxatividade do direito real, que não existe sem previsão legal.

Realmente, atenta contra a lógica do princípio da taxatividade a tese de que o "ato registral único", mencionado no art. 32, da lei 4.591/64, daria espaço para duplicidade de ato registral, como se um só direito real pudesse existir em duas dimensões. Isso não ocorre, por óbvio.

O provimento 169, com todo respeito, nenhum benefício extra traz aos consumidores, destinatários da proteção da lei, limitando-se a gerar mais receita aos cartórios.

Mais uma vez é preciso pedir licença para expressar que as premissas aqui invocadas não vão além do que se revela óbvio à leitura da legislação que rege o condomínio especial, ainda que a ele se atribua, como fez o Código Civil, a denominação "condomínio edilício", ou mesmo que seja cognominado "condomínio protoedilício".

Concluindo, não custa lembrar a genialidade do mais eloquente "escrutinador da natureza humana", Nelson Rodrigues, autor de variações do postulado segundo o qual "nada é mais difícil e cansativo do que defender o óbvio".