1. A suspensão dos efeitos dos Provimentos 172, 175 e 177 da Corregedoria do CNJ 

Em decisão proferida em 27/11/24 no pedido de providências 007122-54.2024.2.00.0000, o Corregedor do CNJ suspendeu os efeitos do provimento 172/24 e as modificações posteriores dos provimentos 175/24 e 177/24,  que restringiram às empresas integrantes do SFI - Sistema de Financiamento Imobiliário e outros entes sujeitos a regulamentação da CVM - Comissão de Valores Mobiliários ou do Banco Central do Brasil a faculdade de contratar alienação fiduciária de bens imóveis por instrumento particular.

A decisão acolheu pedido da União (Ministério da Fazenda), representada pela AGU - Advocacia-Geral da União, que, entre outros fundamentos, invoca o art. 4º da lei 13.874/19 (lei da liberdade econômica), segundo o qual entre os deveres do órgão regulatório está o de abster-se de "criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço (...), inclusive de uso de cartórios, registros..."²,e no mérito requer a revogação dos provimentos 172, 175 e 177.³

Em juízo não exauriente, a decisão restabeleceu a faculdade de contratação dos atos e contratos resultantes da aplicação da lei 9.514/97 por instrumento particular, sem restrição, como prevê seu art. 38, reconhecendo o risco de dano iminente e de grave repercussão na economia e fundamentando-se em que a jurisprudência do STJ reconhece a liberdade de contratação de alienação fiduciária pelos diversos setores da economia, "sendo irrelevante que o referido bem não esteja vinculado ao sistema de financiamento imobiliário - SFI."⁴

Ao suspender os efeitos do provimento 172, a decisão reconhece que esse ato normativo "ao exigir dos demais agentes não enquadrados no SFI e no SFH que a formalização da avença ocorra exclusivamente por meio de escritura pública (...), em tese cria uma possível desvantagem competitiva entre agentes de mercado." 

A par desses e outros aspectos, e ainda que se abstraia da análise do limite constitucional do poder regulamentador conferido ao CNJ pelo art. 103-B da Constituição Federal, a questão suscitada nos provimentos recomenda a revisitação dos fundamentos que justificam a liberdade de forma conferida pelo art. 38 da lei 9.514/97, em conformidade com o art. 108 do Código Civil, no contexto da reformulação legislativa dos mercados imobiliário, financeiro e de capitais promovida no final do século XX e início do século XXI, envolvendo fundamentalmente:

1. O sistema do título e modo (CC, arts. 107, 108 e 1.227 e ss);
2. O conteúdo necessário do contrato (lei 9.514/97, arts. 22 a 33);
3. O controle da legalidade do contrato pela qualificação registral (lei 6.015/73);
4. O teste da eficiência do Registro de Imóveis.

2. A segurança jurídica propiciada pelo instrumento particular no contexto do sistema do título e modo

A compreensão da liberdade de forma conferida pelo art. 38 da lei 9.514/97 para contratação da alienação fiduciária de bens imóveis tem como ponto de partida a adequada interpretação do art. 108 do Código Civil.⁵

Embora excepcione a regra geral da liberdade de forma definida pelo art. 107 do Código Civil, o art. 108 admite a celebração negócios jurídicos de atribuição de direitos reais imobiliários por instrumento particular, desde que prevista em lei, com fundamento em que a segurança jurídica da constituição desses direitos é conferida pelo registro no Registro de Imóveis, e não pela forma, que pode ser pública ou particular, como dispõe o art. 1.227 do Código Civil: "os direitos reais sobre imóveis (...), só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis...".⁶

Essas regras, em conjunto, conformam o sistema denominado título e modo, pelo qual a atribuição desses direitos é desdobrada em duas etapas, a primeira representada pela formação de uma relação jurídica obrigacional em instrumento público ou particular (título), e a segunda caracterizada pelo registro desse título no Registro de Imóveis (modo), sendo esse o ato que investe o adquirente ou o credor no direito de propriedade do imóvel ou no direito de garantia real e, portanto, confere segurança jurídica compatível com a função dessa espécie de negócio jurídico.

Esse conjunto de normas codificadas é replicado na lei 9.514/97 nos seus arts. 23 e 38.

Assim, quanto ao título, o art. 38 permite a formalização do contrato por instrumento particular, como admitido pelo art. 108 do Código Civil, e, quanto ao modo, o art. 23⁷ reproduz a disposição do art. 1.227 do Código Civil ao dispor que a propriedade fiduciária em garantia é constituída pelo registro da alienação fiduciária no Registro de Imóveis.

Mas não é só.

3. A definição legal do conteúdo necessário do contrato como fator de equilíbrio da relação jurídica

Além da permissão legal prevista no art. 108 do Código Civil, no caso específico da alienação fiduciária o legislador cuidou de definir o conteúdo necessário do contrato, visando padronizar os elementos essenciais da formação, execução e extinção do contrato, não permitindo amplo exercício da autonomia privada pelos contratantes.

A padronização legal da alienação fiduciária em garantia estabelecida pelos arts. 22 a 33 da lei 9.514/97 a inclui entre os chamados "contratos dirigidos" ou "contratos ditados", nos quais, como observa Cláudia Lima Marques⁸, "a lei ou o regulamento pode 'ditar' o conteúdo de um determinado contrato", limitando o exercício da autonomia privada, de modo a impedir que o contratante mais forte imponha ao outro estipulações contratuais diversas daquelas pré-estipuladas pela lei.

A padronização constitui, também, fator de eficiência dessa espécie de contrato, cuja entronização no direito positivo atendeu ao propósito de criar direito real de garantia capaz de lastrear títulos e outros instrumentos passíveis de ampla circulação nos mercados financeiro e de capitais.

Além disso, a sujeição dos contratantes ao balizamento de um padrão legal opera como fator de equilíbrio e higidez do contrato e pode ser compreendida pelo seu caráter inovador na época de sua tipificação, bem como pela sua aplicação em larga escala no financiamento habitacional.

Nesse caso, por merecer tutela especial, a alienação fiduciária é objeto de tratamento legal diferenciado em determinados aspectos, como é o caso da exoneração de responsabilidade patrimonial do devedor fiduciante pelo pagamento do saldo devedor remanescente, caso, em procedimento de execução e excussão, o produto do leilão não seja suficiente para pagamento integral da dívida (art. 26-A e §§).

Entre as disposições definidoras do conteúdo necessário da alienação fiduciária de imóveis, os arts. 24 a 27 da lei 9.514/97 exigem a observância de um prazo de carência pelo credor antes de iniciar as diligências de intimação do devedor para purgação de mora; a minuciosa explicitação dos critérios que autorizam a intimação por edital para purgação da mora; a concessão, ao devedor fiduciante, de prazo adicional para purgação da mora nos financiamentos habitacionais; a definição de valor mínimo do imóvel para oferta em leilão, tomando como referencial a avaliação imparcial realizada pela prefeitura para cálculo do ITBI em data próxima à do leilão; a preferência do devedor para recompra do imóvel até o segundo leilão pelo valor do saldo devedor; a exoneração da responsabilidade patrimonial do devedor fiduciante pelo saldo remanescente da dívida, nos financiamentos para moradia, caso não se apure no leilão quantia suficiente para resgate integral da dívida, entre outras disposições da lei que devem ser obrigatoriamente reproduzidas em cláusulas do contrato.

Como se vê, a lei 9.514/97 predispõe inteiramente o conteúdo necessário das cláusulas do contrato de alienação fiduciária, desde sua formação, passando pela execução e extinção, normal ou forçada, numa configuração que, nas palavras de Arnaldo Rizzardo⁹ "chega muitas vezes, a determinar a própria minuta do contrato" visando assegurar o equilíbrio da relação contratual.

4. A evolução legislativa do art. 38 da lei 9.514/97. Do caráter restritivo à permissão ampla e irrestrita

Uma vez que as disposições da lei 9.514/97 se conformam ao sistema do título e modo definido no Código Civil, e considerando, ademais, a definição legal do conteúdo necessário do contrato, a alienação fiduciária de bens imóveis vem sendo contratada por instrumento particular sem objeção desde que tipificada, exceto em cinco estados da federação que, contrapondo-se ao expresso texto do seu art. 38, restringem a forma particular às operações do SFI.

A liberdade de forma prevista pelo art. 38 sem restrição é coerente com a secular tradição do direito brasileiro de dispensa de escritura pública para contratos de atribuição de direitos reais¹⁰,tendo sua redação passado por diversas alterações, desde a versão original que adotava caráter restritivo, à semelhança do que os provimentos 172, 175 e 177 vieram a adotar, até a atual liberdade de forma sem restrição.

Na redação original da lei, no ano de 1997, a forma particular era restrita às operações em que o beneficiário final fosse pessoa física; em 2001 passou a ser admitida amplamente (MP 2.223/01); três anos depois voltou a ter caráter restritivo, somente sendo permitida para celebração dos contratos de compra e venda com alienação fiduciária, mútuo, arrendamento mercantil e cessão fiduciária (lei 10.941/04); e, finalmente, em 2004 consolidou-se a redação atual que confere ampla liberdade da forma particular para todos "os atos e contratos" referidos na lei 9.514/97 ou resultantes de sua aplicação (MP 221, convertida na lei 11.076/04).

Como se vê, a liberdade de forma lançada em caráter restrito em 1997 e consolidada para aplicação irrestrita desde 2004 é fruto de prolongado processo de construção legislativa, no curso do qual o legislador colheu lições da sua aplicação prática e adequou a redação do art. 38 ao contexto institucional em que está inserido.

De fato, a atual redação do art. 38 conforma-se ao amplo emprego desse contrato de garantia em todos os setores da economia, em articulação com os mais modernos instrumentos e mecanismos de financiamento do setor produtivo e de circulação do crédito, envolvendo atuação conjunta dos mercados imobiliário, financeiro e de capitais por meio de securitização de créditos imobiliários, emissão de CCI - Cédula de Crédito Imobiliário, CCB - Cédula de Crédito Bancário, CDA - Certificado de Depósito Agropecuário, WA - Warrant Agropecuário, entre outras operações usualmente formalizadas por instrumento particular, cartular, escritural ou eletrônica.

É com a atenção voltada para esse vasto campo de aplicação que, ao explicitar as razões que justificam a contratação da alienação fiduciária pela forma particular em termos irrestritos, mesmo fora do âmbito do SFI, a exposição de motivos da MP 221/04 esclarece que a alteração dos arts. 22, § 1º, e 38 da lei 9.514/97 "visa tornar mais claros esses dispositivos legais, de modo a dar mais segurança nas relações jurídicas da construção civil."¹¹

Assim, na medida em que a dinâmica da geração e circulação do crédito imobiliário na sociedade contemporânea torna indispensável a integração dos agentes econômicos de todos os setores da economia, e considerando que para esse fim o lastro imobiliário oriundo da atividade produtiva cumpre função relevante, resulta clara a necessidade de assegurar condições homogêneas de contratação de alienação fiduciária desde a origem do crédito, no setor produtivo, com observância dos padrões estabelecidos na lei 9.514/97, inclusive a formalização do contrato.

Não se pode deixar de registrar que em todo esse trabalho de elaboração legislativa o legislador preservou o interesse do consumidor ao manter a forma particular para contratação da compra com financiamento e alienação fiduciária, em que são beneficiários os adquirentes, critério não adotado na edição dos provimentos 172, 175 e 177 ao exigirem escritura pública para as operações dos setores da incorporação imobiliária e do loteamento, além de criarem restrições a parte das operações do sistema financeiro.¹²

5. O controle da legalidade da escritura pública ou do instrumento particular pelo oficial do Registro de Imóveis

Como é de conhecimento corrente, a observância dos requisitos de segurança jurídica dos contratos de atribuição de direitos reais imobiliários sujeita-se ao juízo de um agente estatal imparcial, o oficial do Registro de Imóveis, que, no caso específico da alienação fiduciária, haverá de aferir sua conformidade ao padrão legal estabelecido pelos arts. 22 a 33 da lei 9.514/97 mediante procedimento de qualificação registral, definido por Ricardo Dip¹³ como "juízo prudencial, positivo ou negativo, da potência de um título em ordem a sua inscrição predial, importando no império do seu registro ou de sua irregistração."

Trata-se de  como um filtro que impede o assentamento de atos carregados de vício, como ensina Afrânio de Carvalho¹⁴, e no caso específico da alienação fiduciária de bens imóveis, qualquer que tenha sido a forma adotada, pública ou particular, o exame do teor do título é condicionado pelo conteúdo necessário do contrato definido na lei, só se efetivando o registro se o oficial do Registro de Imóveis constatar sua regularidade, "de forma a evitar que nele [no título] se aninhem germes de futuras demandas."¹⁵

Dado o rigor exigido pelo Código Civil, pela lei de Registros Públicos e pela lei 9.514/97 na aplicação dessas normas de ordem pública, percebe-se que no procedimento de qualificação registral a forma pública e a particular se equivalem, pois é "dever do registrador proceder ao exame exaustivo do título exibido, que seja uma escritura notarial, um título judicial, um contrato particular com ou sem força de escritura pública, um requerimento etc, sob pena de incorrer em responsabilidade", como salienta Flauzilino Araújo dos Santos.¹⁶

6. A eficiência do sistema do Registro de Imóveis

O sistema assim estruturado confere segurança jurídica aos negócios jurídicos de atribuição de direitos reais imobiliários, e, particularmente em relação à contratação de alienação fiduciária de bens imóveis, opera com tal eficiência que não se tem notícia de ações judiciais de revisão ou anulação do contrato com fundamento em alegação de vício decorrente de sua celebração por instrumento particular, tanto que a justificativa da edição dos provimentos 172, 175 e 177 do CNJ não indica a existência de demandas versando sobre o tema.

Esses requisitos legais de segurança jurídica vêm sendo colocados à prova há mais de vinte anos em mais de dez milhões de contratos, em relação aos quais a eficiência do sistema pode ser constatada desde a constituição do direito real pelo registro do contrato até sua extinção normal ou forçada, com a consequente reversão da propriedade plena ao devedor fiduciante ou sua consolidação no patrimônio do credor fiduciário.

Observe-se que mesmo ao passar pelo crivo do Judiciário, em controvérsias suscitadas por devedores fiduciantes no contexto de execução do crédito fiduciário e realização da garantia, ainda assim as decisões judiciais têm reconhecido maciçamente a conformidade do procedimento ao padrão legal e o rigor no cumprimento das diligências pelo registrador, situação que foi objeto de pesquisa realizada pelo registrador Ivan Jacopetti do Lago no TRF da 3ª Região em 2017, na qual se constatou a improcedência de 94,07% das pretensões dos devedores, com fundamento em rigorosa observância dos requisitos do contrato de alienação fiduciária submetido ao procedimento de execução.¹⁷

7. Conclusão

Essas breves considerações, embora não constituam novidade sobre o tema, evidenciam os riscos de desequilíbrio concorrencial causados pela restrição à contratação de alienação fiduciária de bens imóveis por instrumento particular imposta pelos provimentos 172, 175 e 177 da Corregedoria do CNJ, prudentemente estancados pela decisão liminar que suspendeu os efeitos dos provimentos e restaurou a igualdade de tratamento entre os agentes econômicos do mercado previsto pelo art. 38 da lei 9.514/97, até posterior apreciação do mérito.

A par desse efeito imediato, a decisão liminar desperta a atenção para os fundamentos a serem suscitados na apreciação do mérito da questão, a partir da conformidade do art. 38 da lei 9.514/97 com o secular sistema do título e modo, pelo qual a segurança jurídica dos negócios jurídicos de atribuição de direitos reais imobiliários decorre do registro do título e não da forma (CC, arts. 107, 108 e 1.227 e ss). Para esse fim, são equivalentes a escritura pública e o instrumento particular, isto significando que uma escritura pública sem registro é tão insegura quanto um instrumento particular sem registro.

Nesse contexto, a segurança jurídica e a estabilidade da relação contratual são comprovadas na prática há mais de vinte anos pela existência de mais de dez milhões de financiamentos com alienação fiduciária contratados por instrumento particular sem que haja notícia de litígios, o que é confirmado até mesmo pelo silêncio da justificativa dos provimentos 172 e 175 do CNJ em relação eventuais demandas versando sobre o tema.

Ademais, a eficiência do controle da legalidade exercido pelo registrador mediante qualificação registral desde a constituição do direito real de garantia e de aquisição até a extinção forçada do contrato, confere segurança jurídica compatível com a função econômica e social da alienação fiduciária, demonstrando que "o sistema [de registro de imóveis] é tão mais seguro quanto o resultado das demandas acompanhe aquilo que, em sede administrativa, já foi estabelecido pelos registros." ¹⁸

Diante da conformidade do art. 38 da lei 9.514/97 com o art. 108 do Código Civil e com o sistema do título e modo, é imprescindível a manutenção do regime jurídico atual restabelecido pela decisão liminar do Corregedor Nacional não apenas em razão da sua coerência com a tradição do direito brasileiro em matéria de flexibilização da forma contratual para negócios jurídicos de atribuição de direitos reais imobiliários, mas também visando assegurar a continuidade de um sistema que tem se mostrado exemplar em sua função de garantir a estabilidade e a segurança jurídica no mercado imobiliário.

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