I.  A tese jurídica fixada no Tema 1.095/STJ e as ressalvas do voto condutor 

Ao julgar o REsp 1.891.498-SP, afetado ao Tema 1.095, o Superior Tribunal de Justiça definiu tese jurídica segundo a qual, em execução de crédito fiduciário imobiliário, a liquidação deve observar o critério definido especificamente pelos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/1997, afastada a aplicação da regra geral do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:

TEMA 1095: "Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na lei 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor."¹

O que está em questão é a convivência, no sistema, de duas regras relacionadas ao tema: de uma parte, o art. 53 do CDC, que se refere genericamente à vedação do pacto comissório, ao considerar nula a cláusula inserta em contrato de promessa de venda ou  de alienação fiduciária que preveja a perda total das quantias pagas, em caso de resolução do contrato por inadimplemento do devedor, e, de outra parte, o art. 27, § 4º, da lei 9.514/1997, que, ao dispor sobre a liquidação do crédito em caso de execução fiduciária, obriga o credor fiduciário a promover leilão do imóvel e entregar ao devedor fiduciante o saldo, se houver, do produto aí apurado.

A decisão soluciona a antinomia meramente aparente entre essas duas regras com fundamento nos critérios cronológico e da especialidade, até mesmo porque não há divergência em relação à vedação do pacto comissório.

A afetação do Tema 1.095 não abrange a hipótese de o inadimplemento anterior ao termo, e embora tenha mencionado acórdãos da 3ª Turma que o reconhecem como fundamento para aplicação do critério de liquidação estabelecido pelo § 4º do art. 27 da lei 9.514/1997 (REsp 1867209/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 30/9/2020), o voto condutor considera que esse entendimento ainda não está maduro para ser apreciado pelo rito repetitivo. Em voto-vogal, a Ministra Nancy Andrighi, embora tenha acedido à redação da tese proposta pelo relator, ponderou que a iniciativa do devedor fiduciante de postular o desfazimento do contrato por simples desinteresse configura, por si só, quebra antecipada do contrato, que justifica a execução do crédito por parte do credor fiduciário.²

Além disso, e a despeito de reconhecer que o procedimento instituído pela lei 9.514/1997 é o modo adequado para a extinção forçada do contrato fiduciário imobiliário, o voto condutor acena para a eventualidade de variação de procedimentos mediante sua substituição pela resilição ou resolução do contrato, ao ressalvar que, "se inexistente o inadimplemento (falta de pagamento) ou, acaso existente, não houver o credor constituído em mora o devedor fiduciário, a solução do contrato não seguirá pelo ditame especial da lei 9.514/97, podendo se dar pelo ditame da legislação civilista (artigos 472, 473, 474, 475 e seguintes) ou pela legislação consumerista (artigo 53), se aplicável, dependendo das características das partes por ocasião da contratação."

Neste artigo submetemos ao debate algumas das principais questões relacionadas à anômala equiparação da execução e excussão fiduciária de bens imóveis aos efeitos da resolução do contrato preliminar de promessa de venda, ignorando a sistematização do tema da extinção dos contratos estabelecida pelo Código Civil de 2002, além de outras distorções decorrentes da dispensa do juízo de admissibilidade para decretação de resilição ou resolução dessa espécie de contrato.

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1 STJ, 2ª Seção, relator Min. Marco Buzzi, j. 26/10/2022, DJe 19.12.2022.