O tempo é ingrediente fundamental para o cumprimento ou descumprimento dos contratos, independentemente da sua natureza. Por ser uma variável totalmente imponderável, há muito instiga o Direito (e seus operadores) a estudá-lo.

Sendo assim, o contrato configura-se como um ato entre as partes de apreensão e de comprometimento mútuo futuro¹. Consequentemente, a promessa de um cumprimento de determinada obrigação futura, por certo, estará diretamente relacionada e vinculada a acontecimentos futuros. Tais incertezas geram apreensões entre as partes.

A partir dessa premissa, fica a pergunta: é possível estipular um contrato que preveja todas as circunstâncias possíveis e futuras? Para a chamada Incomplete Contract Theory (Teoria Econômica do Contrato Incompeto), não. Giuseppe Bellantuono, por sua vez, dispõe que "nenhum contrato estabelece uma disciplina específica para todos os eventos que poderiam interferir na execução das obrigações". Consequentemente, tentar especificar todas as possíveis contingências futuras seria uma atividade custosa e, mesmo assim, sujeita a condições de incerteza². Neste ponto, passa a ser importante a noção do que chamamos de bargain costs (custos de negociação). Muitas vezes, o detalhamento exacerbado das previsões contratuais subsidia os chamados comportamentos oportunistas, que acabam por utilizar dessa justificativa para o rompimento de relações que, em determinado momento, não lhe sejam mais vantajosas. Sendo assim, liberando as partes da custosa e desestimulante tarefa de buscar prever as incontáveis hipóteses de ocorrência de incidentes possíveis em um contrato, pode-se dedicar mais recursos à definição do objeto do contrato, qual seja, o preço e a forma de pagamento³.

No Código Civil, os artigos 317⁴, 478⁵ e 479⁶ colocam o juiz como figura central capaz de solucionar toda e qualquer situação que pudesse alterar as bases originais do contrato, desde que verificados fatos que causem onerosidade excessiva a uma das partes. Dito de outro modo, o legislador permaneceu silente quanto à opção das partes já, previamente em cláusula contratual, estabelecerem eventual remédio jurídico para essa situação.

Pois bem.

Na presente reflexão, o intuito é debater, de forma suscinta, alguns contratos imobiliários de longa duração, como os chamados contratos de parceria imobiliária, built to suit, contratos de locação, promessas de compra e venda e permuta. Não é intuito discorrer cada um dos referidos contratos, mas sim de que forma o tempo pode afetá-los e se é possível atenuar os efeitos das incertezas do tempo nos respectivos instrumentos contratuais.

É possível dizer, então, que o momento negocial do contrato (pré-contratual) é o pertinente para tais preocupações. Explica-se. Tal período de aproximação das partes e da berganha das posições contratuais é o que criará o espaço negocial para a elaboração das condições do contrato. Via de regra, nesse momento, existe um elevado otimismo entre as partes. Tal ambiente promissor deve ser utilizado, justamente, para as tratativas que visem proteger o contrato às eventuais futuras adversidades⁷. Esse é o ponto.

Nesse momento negocial, entende-se adequada a inserção no contrato da cláusula de renegociação (hardship). Pelo princípio da autonomia privada é permitido aos figurantes no contrato ampla possibilidade de modelação de soluções visando atacar ou minimizar o eventual e futuro desequilíbrio contratual. Quanto maior o espaço para que seja exercida a autonomia privada, maior a liberdade de criatividade dos advogados na busca por soluções contratuais. Consequentemente, maior o espaço para atenuar situações supervenientes⁸.

Dessa forma, as partes farão constar no contrato uma cláusula de renegociação, com intuito de revisar ou acomodar o contrato às novas circunstâncias, definindo, já no próprio texto contratual, um "projeto de adaptação" ou dispondo sobre um período de nova negociação entre as partes, caso determinada situação ocorra. Dito de outro modo, as partes plasmam, no contrato, uma obrigação de negociar, uma readaptação, se verificados certos acontecimentos capazes de atingir substancialmente o contrato (cláusula de hardship)⁹.

Para Alexandre Junqueira Gomide, a cláusula de renegociação seria uma modalidade de as partes precaverem dos riscos decorrentes do decurso do tempo. Para o autor, as partes poderão, objetivamente, declarar em quais circunstâncias são obrigadas a renegociar, como também poderão firmar em caráter mais genérico, ou seja, determinando que as partes estão sujeitas a renegociar quando uma delas alegar a presença de um fato que acabou onerando excessivamente o cumprimento do que fora pactuado¹⁰.

Nas palavras de Judith Martins-Costa:

"Por via do poder modelador da autonomia privada atuam-se, pois, cláusulas cuja finalidade é, justamente, prover, contínua e dinamicamente, a acomodação do contrato às circunstâncias supervenientes ao momento de sua formação, sendo a configuração dessas cláusulas marcada pela atipicidade, o que importa numa grande variedade de formas e eficácias"¹¹.

Veja-se alguns exemplos práticos. Em contratos de permuta financeira, por exemplo, é comum que a incorporadora estabeleça com o proprietário do terreno ("terreneiro") um percentual de VGV (Valor Geral de Vendas) sobre a venda futura das unidades. Essa modalidade contratual pode perdurar por anos, tendo em vista que a obra do empreendimento possui um tempo considerável, bem como a venda das unidades (especialmente a prazo) também pode perdurar por anos. Pois bem, imagine que, no momento da estruturação do contrato de permuta financeira a incorporadora tenha previsto um valor X pelo metro cúbico de concreto. Com base nessa previsão, a incorporadora oferece ao "terreneiro" 30% (trinta por cento) do VGV da venda das unidades. Porém, um ano após a assinatura do contrato, o valor concreto triplica, alterando substancialmente o custo da obra. Dessa forma, para a manutenção de um equilíbrio mínimo entra as prestações será necessário que o VGV do negócio entabulado seja, também, modificado.

Caso o contrato não possua uma cláusula de renegociação, essa situação pode gerar graves prejuízos na relação negocial, podendo resultar em eventual demanda judicial.

Veja-se outro caso hipotético. João firma contrato de promessa de compra e venda com Maria com intuito de adquirir 500 (quinhentos) hectares na cidade de Passo Fundo/RS. Tal área será destinada por João para o plantio de soja. Dessa forma, como precificação do hectare, as partes estipulam que cada hectare custará X sacos de soja. João fica obrigado a pagar a quantia total em 24 meses. Pois bem. Passados 10 (dez) meses, em razão de fatossupervenientes e extraordinários, o valor do hectare duplica, prejudicando o negócio jurídico firmado. As partes poderiam, por exemplo, estabelecer um teto contratual no preço da soja. Por exemplo, caso o valor da soja aumente, o preço máximo ficará pactuado em um teto de 20% sobre o valor originariamente pactuado.

A vantagem desse dispositivo contratual de renegociação é clara. Ninguém melhor do que as partes para modificar o contrato firmado. A partir dessa premissa, a transferência de competência para apreciação do contrato para o Poder Judiciário aumenta significativamente o grau de incerteza e insegurança jurídico, podendo fazer com que o resultado final seja totalmente diverso do pretendido inicialmente¹².

Diante disso, pode-se verificar que a apreciação jurisdicional no momento de revisar os contratos, podem gerar externalidades, especialmente negativas, como apreciações diferentes a casos análogos.

Assim, "se, em um determinado tribunal, uma das câmaras julgadoras assumir um posicionamento sobre o tema X e outra posicionar-se em sentido contrário a respeito do mesmo tema, todos os interessados em causas semelhantes ver-se-ão incentivados a ir a juízo - tanto os que esperam um julgamento procedente quanto os que esperam um julgamento improcedente. A circunstância de o caso vir a ser julgado por uma ou outra câmara torna-se uma questão de sorte. Em havendo recurso, o sucesso na causa dependerá do sorteio (sorte!) da câmara que será designada para julgá-la"¹³.

Portanto, a partir das premissas acima apresentadas, pode-se afirmar que a implementação das cláusulas de renegociação nos contratos de longa duração podem trazer uma maior segurança jurídica às partes, bem como uma redução substancial nos custos de transação, tendo em vista a impossibilidade de previsão de toda e qualquer situação superveniente que possa atingir o negócio jurídica entabulado.

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1 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 647.