O presente artigo consiste na síntese de uma proposta metodológica de aplicação de um Dever de Renegociação no direito brasileiro, a partir das lições doutrinárias¹ que reconhecem a existência desse dever, como corolário da Cláusula Geral de Boa-fé, insculpida no artigo 422, do Código Civil, objetivando delimitar os contornos desse dever, identificar o direito subjetivo correlato à renegociação e, especialmente, os mecanismos de tutela que poderão ser utilizados nos casos práticos que emergem deste cenário extraordinário e imprevisível trazido pelo novo coronavírus.

O dever de renegociar

Em toda relação contratual é possível identificarmos três categorias de deveres, a saber:

• Os deveres (obrigações) principais, que consistem em deveres de satisfazer o objeto central da contratação, a razão objetiva pela qual o negócio foi celebrado, isto é, o dever de prestação e de contraprestação respectivos, como por exemplo, em uma compra e venda, o dever do comprador de pagar o preço (prestação) e o dever do vendedor de transferir o domínio da coisa (contraprestação);
• Os deveres (obrigações) acessórios, consistentes em obrigações complementares, de reforço, de garantia, de sanção etc. São obrigações que não subsistem por si sós, pois dependem da existência das obrigações principais. As obrigações acessórias dependem de previsão legal ou de cláusula contratual, como são os exemplos da cláusula penal moratória por atraso no cumprimento da obrigação principal, a cláusula de garantia por vício oculto da coisa, a cláusula de caução, dentre outras;
• Os deveres anexos ou laterais decorrentes da Cláusula Geral de Boa-fé, prevista no artigo 422, do Código Civil, e que são considerados como deveres implícitos aos contratos em geral.

O dever de renegociar está inserto, via de regra², na terceira categoria, como um dever anexo da boa-fé objetiva, implícito, consistente em dever e conduta em prol da conservação do negócio jurídico diante de fatos supervenientes que tenham alterado, substancialmente, as circunstâncias (objetivas ou subjetivas) sobre as quais se assentou a base da contratação.

O dever de renegociar é, assim, um dever jurídico que encontra fundamento positivo no art. 422, do Código Civil Brasileiro, impondo aos contratantes (todos) uma obrigação de meio, isto é, de efetivamente renegociar e de fazer isso com coerência e lealdade, não existindo obrigação de alcançar o resultado (novo consenso, aditivo ao contrato). Nas lições da Professora Judith Martins-Costa:

"...a boa-fé serve para pautar a conduta na fase negociatória. Não há dever de resultado (concluir o aditivo), mas há dever de meios (renegociar com lealdade), de modo que a boa-fé atuará como standard do comportamento devido, pautando eventual ilicitude no modo do exercício da renegociação (Código Civil, art. 187). Poderia, inclusive, ser caracterizado o inadimplemento imputável de dever contratual, passível de conduzir, segundo as circunstâncias, ou à indenização pela mora ou - se atingido gravemente o interesse contratual - ao exercício do poder formativo de resolução (lato sensu)"³.

Em se tratando, portanto, de uma obrigação de meio, mas não de resultado, surge a dificuldade prática de sua aplicação em caso de recusa ou de comportamento desleal durante a renegociação. Seria esse dever apto a ser objeto de uma tutela judicial coercitiva? Como se daria a atuação judicial nesse caso? Como conferir eficácia concreta ao dever de renegociar?

Tais dúvidas há tempos permeiam as discussões em torno do denominado dever de renegociar, desde aqueles que entendem não haver um dever jurídico em si, mas somente um dever ético, sem consequências objetivas de sua violação (senão no aspecto reputacional), até aqueles que reconhecem a sua existência e defendem a sua força coercitiva. Em um dos trabalhos recentes mais importantes sobre o tema, desenvolvido pelo professor Anderson Schreiber⁴, o autor enfrenta o problema profundamente, sob a ótica da renegociação por desequilíbrio contratual.

Entendemos que o âmbito de autonomia privada e de liberdade contratual conferido às partes no momento da renegociação do contrato, não pode ser o mesmo, devendo ter a sua amplitude reduzida quando comparada com a ampla autonomia e liberdade existentes ao tempo da contratação, sob pena de se esvaziar a função da renegociação como um dever.

É preciso, portanto, que se tenha a liberdade contratual e autonomia privada como mitigadas pelo Princípio da Conservação do contrato, como dever assumido previamente de envidar esforços para que o contrato cumpra a sua finalidade, que seja possível superar a crise e dar exequibilidade substancial ao que havia sido originalmente contratado (adimplemento substancial como finalidade). Desse modo, tanto o oferecimento de uma proposta, quanto a sua recusa devem ser pautados em razões legítimas e objetivamente demonstráveis, e não mais em anseios egoístas ou mero querer (ou não querer) como até seria tolerável no momento de formação original do contrato.

Nosso propósito, neste breve artigo, é oferecer uma formulação objetiva e sintética, um guideline, para a aplicação prática do instituto, em especial neste momento de alteração das circunstâncias por conta da pandemia de Covid-19. Não se trata de uma resposta definitiva ou aplicável genericamente, mas uma contribuição para a construção de caminhos para o enfrentamento desse tão tormentoso assunto.

O direito à renegociação

Ao admitirmos a existência de um dever de renegociação e caracterizarmos a sua natureza como uma obrigação contratual de meio, implícita nos contratos por força da Cláusula geral de boa-fé (art. 422, do Código Civil), é consequente reconhecer que no outro polo da relação obrigacional existe um direito subjetivo correspectivo, que é o direito à renegociação do contrato. Traçaremos, em linhas gerais, os contornos que vislumbramos desse direito.

Defendemos aqui tratar-se de um direito contratual exigível da outra parte, desde que preenchidos certos pressupostos que tornarão legítimo o seu exercício. Não se trata, portanto, de um direito potestativo a um novo contrato, à revelia das legítimas expectativas já estabelecidas em razão do contrato vigente. Não se trata, tampouco, de um direito tardio ao arrependimento ou um salvo-conduto para não cumprir o que fora contratado, por mera perda de interesse ou por oportunismo negocial.

Ao revés, defende-se aqui que o exercício regular do direito à renegociação pressupõe a ocorrência de fatos supervenientes e extraordinários ao risco inerente e previsto (ou previsível, conforme a teoria adotada) na base original do negócio e que, por isso, tenha alterado substancialmente a base objetiva (desequilíbrio entre o valor das prestações contrapostas) ou a base subjetiva (perda involuntária por caso fortuito, Força Maior ou fato do Príncipe, da capacidade de pagamento), tal como se verifica nas hipóteses previstas nos arts. 317, 393 e 478, do Código Civil, por exemplo.

Não se trata aqui, portanto, de autorizar o exercício de um direito à renegociação pura e simplesmente por ter se concretizado um risco previsto ou muito previsível do negócio, mesmo que indesejado, lembrando que continuará existindo circunstâncias que deverão ser tratadas como fortuito interno da atividade, bem como, circunstâncias que afetarão apenas e somente o contratante, não caracterizando um fenômeno excepcional ao mercado no qual aquele contrato está inserido.

Dito isso, podemos reconhecer que existe um direito subjetivo à renegociação do contrato, exercitável legitimamente sempre que presentes os pressupostos autorizadores, verificáveis à luz do caso concreto e de acordo com o tipo de desequilíbrio ocorrido, se objetivo ou subjetivo, em contraposição a um dever de renegociar, com lealdade, da outra parte. Tal direito é, portanto, passível de tutela, inclusive pelos meios judiciais de cumprimento forçado e, por conseguinte, sua violação pode ensejar responsabilidade contratual por inadimplemento ao dever de renegociar.

Proposições para a tutela do direito à renegociação

Por opção metodológica, apresentaremos nossas proposições, como um guia passo a passo, que possa servir de norte aos contratantes, ressalvando-se a necessidade de se atentar para eventuais peculiaridades do caso concreto.

Passo 1

O contratante, ao se deparar com uma situação real de dificuldade de cumprimento do contrato, deverá se perguntar se a situação em si foi ou não motivada exclusiva ou preponderantemente (nexo de causalidade) por um fato extraordinário e não previsto (expressa ou implicitamente) como risco inerente do negócio. Somente se a resposta for afirmativa é que, a nosso ver, estará legitimado o exercício regular do direito à renegociação, resultando em uma possível revisão do contrato.

Passo 2

O contratante em situação de dificuldade deverá, então, cumprir com o seu próprio dever de boa-fé e procurar a outra parte, extrajudicialmente, expondo objetivamente os fatos e propor uma renegociação do valor (se o desequilíbrio foi objetivo) ou a forma de cumprimento (se o desequilíbrio foi subjetivo) ou mesmo ambos. Isso não significa que estejamos nos filiando à corrente doutrinária que entende o dever de renegociar apenas como um ônus condicionante da propositura de uma ação de revisão ou resolução judicial⁵, mas como modo legítimo de constituição em mora (do dever de renegociar) da outra parte, tal como estabelece o art. 397, Parágrafo Único, do Código Civil.

Passo 3

Em caso de insucesso na tentativa de abrir extrajudicialmente uma renegociação, por recusa expressa, silêncio ou morosidade exagerada da outra parte, estar-se-ia caracterizada a mora ex persona, dando ensejo ao manejo dos instrumentos de tutela judicial do direito à renegociação e da corolária imputação de responsabilidade por inadimplemento do dever de renegociar.

Passo 4

Em que pese a controvérsia, propomos que há uma tutela específica do dever de renegociar. Sendo tal dever uma obrigação de fazer, de meio, sua disciplina legal se encontra nos artigos 247 a 249, do Código Civil, e os mecanismos processuais de tutela nos artigos 497 a 501, do Código de Processo Civil, ou, em se tratando de relação de consumo, no artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor.

Observe-se que o direito à renegociação está umbilicalmente ligado ao legítimo interesse na conservação do contrato, razão pela qual defendemos que a busca da tutela específica e, na sequência, do resultado prático equivalente, é o caminho lógico, aplicando-se a conversão em perdas e danos (art. 499, do CPC), somente se for impossível a manutenção do contrato.

Será, assim, possível ao contratante que necessita da revisão do contrato, requerer ao juízo que determine ao Réu que, num prazo compatível, se ofereça à renegociação, apresentando os fundamentos objetivos de sua proposta ou demonstre a impossibilidade de se promover qualquer alteração no contrato, sob pena de, uma vez que se mantenha inerte, autorizar o juiz a conferir por sentença o resultado prático equivalente, se equitativamente possível o arbitramento judicial.

Passo 5

Nos casos enquadráveis nos artigos 317 e 478, do Código Civil (Teorias da Imprevisão e da Onerosidade Excessiva), bem como no art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor (Teoria da Quebra da Base), estará o juiz autorizado a promover a revisão do contrato para afastar a onerosidade excessiva e restabelecer o equilíbrio entre o valor das prestações.

Todavia, entendemos que, também nos casos não enquadráveis nas respectivas teorias, por ter ocorrido um desequilíbrio subjetivo para um dos contratantes (perda substancial de receita, por exemplo) sem que tenha havido perda do valor das prestações em si, isto é, sem que tenha ocorrido também um desequilíbrio objetivo, também poderá ser considerada a tutela do dever de renegociar como um comportamento do credor de mitigar as próprias perdas, sempre que a solução proposta pelo devedor for capaz de satisfazer substancialmente o credor, com menor prejuízo do que o inadimplemento absoluto e a resolução do contrato.

Vejamos, como exemplo, um locador residencial que espera receber R$ 1.000,00 de aluguel por cada mês de uso do imóvel pelo locatário. Ocorre que em virtude do Fato do Príncipe que determinou a paralisação de atividades econômicas, o locatário teve, comprovadamente, uma redução salarial de 50%, mas que continua utilizando, plenamente e sem redução de utilidade, o imóvel locado. Neste exemplo não houve quebra na sinalagma objetiva do contrato a ensejar as teorias da Imprevisão, da Onerosidade Excessiva ou da Quebra da Base Objetiva do negócio.

Entretanto, não parece haver dúvida de que as razões para o locatário não conseguir arcar com os mesmos R$ 1.000,00 de aluguel são extraordinárias e não imputáveis a ele, à título de responsabilidade (art. 393, do Código Civil). Haveria, então, duas alternativas para o Locador: não renegociar nem o valor e nem a forma de pagamento e, por conseguinte, pretender a resolução do contrato, sem multas já que não houve culpa de nenhuma das partes pelo cenário pandêmico; ou admitir a renegociação para reduzir temporariamente ou para diferir a data de vencimento dos aluguéis, conforme o caso, a fim de manter a finalidade legítima da locação residencial.

Há de se atentar que se o imóvel fosse imediatamente esvaziado pelo locatário, sem multa é importante lembrar, ficaria o locador sem receber aluguel algum até uma nova locação, o que não se daria de forma imediata, ficando sem nenhum crédito a receber por esse período de imóvel vazio, além de arcar com as obrigações propter rem do mesmo.

Nesse cenário, não negociar representa um comportamento que agrava as próprias perdas desse locador, o que pode ser visto como uma violação ao dever de mitigar as próprias perdas, já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, com fundamento na Boa-fé⁶.

Passo 6

Finalmente, haverá situações concretas onde o julgador não terá condições objetivas de suprir o consentimento da outra parte, não sendo juridicamente possível a revisão judicial, quer por conta do caráter personalíssimo da obrigação contida no contrato, quer pela ausência de informações suficientes para se estabelecer com segurança uma solução equitativa, ou ainda por ser impossível a execução útil da prestação de forma diversa da que foi pactuada originalmente. Nessas situações o contrato restará resolvido, com ou sem perdas e danos, conforme o caso.

Sendo a resolução motivada por um fato que exclui o nexo causal entre a conduta do devedor e a sua mora, esta se dará sem a consequente imputação do dever de indenizar a que alude o art. 475, do Código Civil, mas apenas a necessidade das partes pagarem ou restituírem aquilo que receberam e para o que não existirá mais a respectiva contraprestação, mera consequência do desfazimento do negócio.

Entretanto, caso a resolução do contrato decorra de abuso de direito do credor de recusar-se a uma solução por renegociação, caso em que não seja possível o suprimento pelo juiz, ou que a revisão tenha se tornado impossível justamente pela demora do credor em renegociar, estaremos, a nosso sentir, diante de responsabilidade desse contratante culpado pela frustração definitiva do contrato, sendo possível cogitar-se, por exemplo, em imputação da cláusula penal compensatória em favor do contratante inocente (que se dispôs a renegociar com lealdade) ou, na sua falta, à apuração judicial dessas perdas e danos.

Conclusão

Por tudo que se expôs, parece-nos que há razões objetivas para que as partes contratantes busquem a renegociação dos contratos afetados realmente pela pandemia e por suas medidas correlatas, sob pena de suportarem não apenas o esvaziamento útil do contrato mas, sobretudo, pelo risco palpável de sujeição a uma sentença que lhes imponham uma revisão não negociada ou sua responsabilização civil pelos danos decorrentes de uma conduta abusiva (art. 187, do Código Civil) na defesa de seu exclusivo interesse de crédito.

*André Roberto de Souza Machado é advogado e professor de Direito Contratual, cofundador de SMGA Advogados e membro da Comissão de Negócios Imobiliários do IBRADIM. Doutorando em Direitos, Instituições e Negócios e Mestre em Direito das Relações Econômicas.

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2 Excepcionalmente, o dever de renegociar pode aparecer como obrigação expressa no contrato, como por exemplo nos negócios que adotam a Teoria do Contrato Incompleto, como modo de gestão dos riscos. Sobre o tema, ver BANDEIRA, Paula Grecco. Teoria do Contrato Incompleto. Atlas editora, 2015.

3 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado, 2ª. edição. Saraiva.

4 SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar. 1ª. edição. Saraiva.

5 Nesse sentido, assinala Schreiber: "Parte da doutrina estrangeira que defende um dever de renegociação sustenta que tal dever deve ser encarado não como um dever em sentido estrito, mas como mero encargo (...). Nessa direção, sustenta-se que o dever de renegociação configuraria tão somente um ônus do contratante que pretende obter em juízo a revisão ou a resolução do contrato, competindo-lhe demonstrar, como uma espécie de condição de admissibilidade do pleito judicial, que já tentou razoavelmente obter, por negociação, uma revisão extrajudicial do contrato". (ob. Cit.)

6 REsp 758.518-PR.