1. Os afastamentos ou recuos são as distâncias entre os planos de fachada da edificação e os respectivos limites frontais, laterais e de fundos dos lotes. Em geral, decorrem de limitação urbanística ou de vizinhança, de natureza abstrata e genérica, ao direito de construir (jus ædificandi) - portanto não alcançando as faculdades de uso (jus utendi), gozo (jus fruendi) e disposição (jus abutendi) do proprietário - imposta por ato legislativo à propriedade urbana, com a finalidade básica de preservar a ventilação e a iluminação dos terrenos vicinais e das vias públicas confrontantes.

Já as servidões de alinhamento são a faixa non ædificandi constituída por um projeto aprovado de alinhamento, que é o ato administrativo por meio do qual a prefeitura municipal demarca as divisas entre os lotes e os logradouros públicos, e fixa o traçado destes últimos. Trata-se de limitação urbanística, de natureza concreta e específica, que atinge não apenas o direito de construir, mas também o caráter exclusivo da propriedade privada, isto é, o poder que o dono da coisa tem de excluir sua utilização em face de todos os demais (erga omnes).

Normalmente, tanto afastamento ou recuo quanto servidão de alinhamento só ensejam indenização quando engendram um prejuízo efetivo ao proprietário. Dizendo de outro modo, unicamente quando ocorrer uma diminuição real do valor ou rendimento econômicos da coisa serviente é que seu dono fará jus a uma compensação.

Essa proximidade conceitual tem ocasionado equívocos por parte de alguns municípios, que impropriamente definem recuo como algo distinto de afastamento e equivalente a alinhamento. É o caso do Regulamento de Zoneamento do Município do Rio de Janeiro (Decreto Municipal nº 322, de 03 de março de 1976), a saber:

Art. 201. [...] § 19 - Para efeito do que dispõe esta Seção, entende-se por:

1 - Área de afastamento frontal - a área de terreno limitada pelo alinhamento do logradouro, existente ou aprovado por PAA vigente, pela linha da fachada da edificação e pelas divisas laterais do lote;

2 - Área sujeita a recuo - a área de recuo, enquanto não adquirida pelo Município e desde que sobre ela não incida obrigação ou exigência de assinatura de termo de recuo, limitada pela testada atual do lote, pelo alinhamento do ?PAA vigente e pelas divisas laterais do lote.

A aprovação de projeto de alinhamento não acarreta a ablação automática da faixa de propriedade privada gravada com a servidão de alinhamento. É dizer, a afetação da propriedade com o ônus real não transfere, per se, a titularidade do imóvel particular ao município. Somente com o pagamento da justa indenização, após o trânsito em julgado da sentença da respectiva ação ordinária de desapropriação, se falharem as tentativas de aquisição amigável, é que a comuna adquire a propriedade do bem de raiz.

Isso significa que as construções porventura existentes - tais como edifícios e muros - na área não edificável passam a configurar um uso desconforme do solo, salvaguardado, porém, pelo direito adquirido. Na ausência daquelas, o dono da propriedade não as poderá levantar enquanto persistir o gravame, ficando obrigado, por efeito da servidão non ædificandi, a tolerar o uso da área pela população. Eis aqui outra diferença crucial relativa ao afastamento: não recaindo este último sobre o poder exclusivo do dono, ele admite, a qualquer tempo, o fechamento do imóvel (v.g., muros, gradis, cercas etc.) até ao limite da testada do lote.

Enquanto não operar a translação da propriedade para o domínio municipal, e desde que haja alvará de aceitação da obra ("habite-se") e também, caso comercial, alvará de funcionamento expedido para o imóvel, não cabe ao município embaraçar o usufruto do afastamento frontal pelo proprietário, submetendo este a outro processo de licenciamento ou autorização. A emissão desses alvarás pela prefeitura municipal é ato bastante para avalizar a adequação do interesse individual com o interesse público, nomeadamente a segurança, a higiene, o conforto, o sossego, enfim, o bem-estar da coletividade.

2. A Lei de Parcelamento, Ocupação e Uso do Solo Urbano de Belo Horizonte (Lei Municipal nº 7.166, de 27 de agosto de 1996) é um exemplo que caminha claramente na contramão desse entendimento, ao considerar o recuo frontal mínimo das edificações como extensão do passeio. Isso porque, em seu art. 51, §§ 1º e 5º, o Município condiciona a utilização do afastamento frontal dos lotes para estacionamento de veículos na Zona Hipercentral (ZHIP), em postos de gasolina ou em terrenos lindeiros a vias arteriais e de ligação regional (rectius, vias de trânsito rápido) ao atendimento de algumas exigências. Veja-se:

Art. 51. [...] § 1º - O afastamento frontal mínimo das edificações na ZHIP não pode ser utilizado como área de estacionamento ou guarda de veículos nem para a instalação de elementos construtivos, exceto - desde que continue possível o livre trânsito no local - pilares de sustentação, respeitado o previsto no art. 46, III, "a", do Plano Diretor. § 1º (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 21 de dezembro de 2000)

[...] § 5º - A utilização do afastamento frontal para estacionamento de veículos na ZHIP, em postos de gasolina ou em terrenos lindeiros a vias arteriais ou de ligação regional poderá ser permitida, desde que cumpridas as seguintes exigências:

I - anuência prévia do órgão de trânsito de jurisdição sobre a via, que levará em conta o fluxo de pedestres, existente e potencial, e a intensidade do tráfego no sistema viário adjacente;

II - afastamento frontal de, no mínimo, 5,00 m (cinco metros); (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 20 de julho de 2010)

III - existência de passeio com, no mínimo, 2,40 m (dois metros e quarenta centímetros), admitindo-se, no caso de ter o passeio dimensão inferior, o estacionamento no afastamento frontal, desde que a soma da largura desse afastamento e a do passeio existente seja de, no mínimo, 7,40 m (sete metros e quarenta centímetros); (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 20 de julho de 2010)

IV - seja destinada à circulação de pedestres a faixa mínima de 0,90 m (noventa centímetros) nas divisas laterais, ou junto ao acesso à garagem, quando este estiver junto às divisas laterais; (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 20 de julho de 2010)

V - as áreas de circulação de pedestres e de estacionamento estejam demarcadas;

VI - os acessos obedeçam às regulamentações existentes; e

VII - autorização de caráter provisório, condicionada à manutenção das condições de trânsito. (Acrescentado pela Lei nº 8.137, de 21 de dezembro de 2000)

Prima facie, estas normas municipais cuidam de matéria urbanística, visando à proteção da liberdade de locomoção (art. 5º, inc. XV, da Constituição Federal de 1988 - CRFB) e do direito à mobilidade urbana eficiente (art. 144, § 10, inc. I, da CRFB, incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 16 de julho de 2014) dos munícipes belo-horizontinos, razão pela qual estariam respaldadas pelos arts. 24, inc. I, 30, incs. I, II e VIII, e 182, caput, todos da CRFB.

No entanto, a liberdade de locomoção e o direito à mobilidade urbana eficiente já são suficientemente tutelados pelo Direito Urbanístico, nesse caso, quer com a delimitação do arruamento, mediante a aprovação de projeto de loteamento, quer com a redemarcação da testada dos lotes, mediante a aprovação de novo projeto de alinhamento, ambos os instrumentos informados pelas normas de parcelamento, uso e ocupação do solo urbano. Portanto, além de nada agregar de positivo, esse bis in idem contribui para exacerbar a burocracia municipal e, consequentemente, o quadro da irregularidade urbana.

Com efeito, analisando a questão com mais atenção, regras de estacionamento em vias terrestres não caem dentro do escopo do Direito Urbanístico, e sim no do Direito de Trânsito, assunto sobre o qual compete privativamente à União legislar (art. 22, inc. XI, da CRFB). Assim o diz o Código de Trânsito Brasileiro - CTB (Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997), nestes termos:

Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

§ 1º Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga.

[...]

Art. 2º São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstâncias especiais.

Parágrafo único. Para os efeitos deste Código, são consideradas vias terrestres as praias abertas à circulação pública, as vias internas pertencentes aos condomínios constituídos por unidades autônomas e as vias e áreas de estacionamento de estabelecimentos privados de uso coletivo. (Redação dada pela lei 13.146, de 2015)

Aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos municípios, portanto, no que concerne a estacionamento, de acordo com o art. 24, inc. VI, do CTB (redação dada pela lei 13.281, de 04 de maio de 2016), só cabe executar a fiscalização de trânsito em vias terrestres, edificações de uso público e edificações privadas de uso coletivo, autuando e aplicando as medidas administrativas cabíveis, as penalidades de advertência por escrito e multa por infrações, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar.

Está bem de ver que o Município de Belo Horizonte ultrapassou sua competência constitucional para planejar e controlar o uso, a ocupação e o parcelamento do solo urbano, invadindo a esfera de competências legislativas da União.

Logo, se alguém estaciona em área de afastamento frontal ou de servidão de alinhamento e invade parcialmente o passeio, seja porque as dimensões do automóvel são superiores às do espaço, seja porque o condutor não posicionou a viatura adequadamente dentro do lote, comete infração grave de trânsito, estando sujeito à multa e remoção do veículo (art. 181, inc. VIII, do CTB).

Em março de 2012, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais foi instada a decidir, no Agravo de Instrumento 1.0024.08.196814-1/002, interposto pelo Município de Belo Horizonte, se mantinha ou não a decisão liminar deferida em favor da empresa CARBEL S.A., pelo Juízo da 4ª Vara de Feitos da Fazenda Pública Municipal, que permitiu que a empresa-autora utilizasse a área de recuo de sua propriedade para estacionamento, desde que respeitada e preservada a área de passeio com dimensão mínima de 2,40 m, suspendendo a imposição ou cobrança de penalidade em razão desta utilização.

Após analisar toda a legislação aplicável, em especial o art. 51, § 5º, da Lei de Parcelamento, Ocupação e Uso do Solo Urbano de Belo Horizonte, os desembargadores acompanharam unanimemente o voto do relator Des. Edgard Penna Amorim, nos termos do qual "resguardada a área de passeio, que serve à circulação sem prejuízo aos pedestres e ao trânsito, não vislumbro risco de dano para a coletividade maior do que suportaria a agravante (sic), cuja atividade depende, de fato, do fluxo de clientes, que usam o espaço para estacionamento". Além disso, o relator também vincou que o uso desconforme precede, em vários anos, a legislação que assim o classificou, havendo de ser mantido até que as partes produzam as provas requeridas, que possam alterar o convencimento do Juízo de origem.

3. Outra manifestação eloquente de inconstitucionalidade é o já citado Regulamento de Zoneamento do Município do Rio de Janeiro, na parte em que disciplina a utilização, a título precário, de mesas e cadeiras, não só nos passeios dos logradouros públicos, mas também em áreas sujeitas a recuo e nas áreas de afastamento frontal das edificações, in verbis:

Art. 201 - Os passeios dos logradouros situados em ZIC, AC-1, AC-2, ZT-1, ZT-2, CB-1, CB-2 e CB-3, bem como as áreas sujeitas a recuo e o afastamento frontal das edificações com testada para os logradouros dessas zonas podem ser utilizados, a título precário, para colocação de mesas e cadeiras, por hotel, hotel-residência, restaurante, churrascaria, bar e congêneres, exceto botequim, obedecidas as disposições desta Seção. (Redação dada pelo Decreto nº 3.044, de 23 de abril de 1981)

[...] § 7.º - O afastamento frontal poderá ser ocupado em toda a sua largura, exceto no caso de o passeio ter largura inferior a 2,50m (dois metros e cinquenta centímetros) quando a ocupação do afastamento frontal deverá ser reduzida de modo a deixar livre junto ao passeio uma faixa para complementar aquela medida.

§ 8.º - A fim de que possam utilizar passeio de logradouro, área sujeita a recuo ou área de afastamento frontal, com mesas e cadeiras, os estabelecimentos a que se refere este artigo deverão satisfazer as condições mínimas que forem fixadas pela autoridade competente da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos, ouvida a Secretaria Municipal de Fazenda.

§ 9.º - As áreas sujeitas a recuo utilizadas para colocação de mesas e cadeiras são, para esse fim, consideradas equiparadas aos passeios e a eles deverão ser incorporadas sem solução de continuidade e sem diferença de nível.

No tocante à regulamentação da utilização de calçadas, que sempre será em caráter precário, já que lida com bem público, o decreto é irrepreensível. Contudo, quando submete a utilização de bens privados - como é o caso das áreas de afastamento frontal e das servidões de alinhamento - a "licença", o ato normativo afeta de modo drástico e desproporcional o direito de propriedade. Traçando um paralelo, para ilustrar esse desacerto, seria como se o município pudesse constranger um proprietário a requerer uma autorização para instalar mesa e cadeiras em sua sala de jantar.

O art. 202 do Regulamento de Zoneamento ainda determina aos estabelecimentos que obtiverem "licença" para a instalação de mesas e cadeiras obrigações de fazer totalmente incompatíveis com imóveis particulares, a saber:

I - Conservar em perfeitas condições a área ocupada e as áreas de trânsito adjacentes, mantendo a estrutura física e os componentes estéticos do passeio, cabendo-lhe efetuar as obras e reparos necessários, inclusive serviços de limpeza;

II - Desocupar a área, total ou parcialmente de forma imediata e em caráter temporário, quando intimado para atendimento a órgão da Administração Pública, direta ou indireta, ou a empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e que dela necessitem para proceder a obras ou reparos nas respectivas instalações que se localizem no passeio;

III - Desocupar a área, total ou parcialmente de forma imediata e em caráter temporário, sempre que o solicite o Poder Público para a realização de desfiles, comemorações ou outros eventos de caráter cívico, turístico, desportivo ou congêneres;

IV - Desocupar a área, quando cassada ou não renovada a licença, restituindo-a ao uso público, em perfeitas condições, sem quaisquer danos ou alterações, devendo, para isso, compor, por sua conta e risco, o passeio utilizado e as áreas de trânsito adjacentes, reconstituindo, inclusive, sua estrutura e seus componentes estéticos originais;

V - Manter, em perfeito estado de conservação e utilização, mesas, cadeiras, guarda-sóis, coberturas, muretas, gradis e jardineiras, devendo reparar ou substituir os que assim não se encontrarem.

O art. 204, caput, chega ao cúmulo de prescrever que as mesas "deverão ser de boa qualidade e de apresentação estética compatível com o local", e nos vários parágrafos desse artigo o decreto resolve questiúnculas como quando esta pode ou não ser recoberta por toalha (§§ 1º e 2º), o número máximo de cadeiras por mesa (§ 8º) etc.!

Disparate ainda maior é o rol de elementos necessários à instrução do requerimento de "licença" - na verdade, trata-se de autorização, pois o direito não tem natureza definitiva, e sim precária. Exige-se projeto assinado por profissional (no caso, arquiteto) contendo, inter alia, "planta baixa na escala mínima de 1:100, na qual serão figurados a posição do estabelecimento em relação ao lote e à quadra, com distância às esquinas, a situação das entradas principais e garagens dos edifícios e os demais elementos que permitam delimitar as áreas utilizáveis do passeio, da área de afastamento frontal ou da área sujeita a recuo" (art. 205, inc. I, nº 1) e "planta baixa, cortes, fachada e detalhes das áreas utilizáveis, com indicação da posição das mesas, e, quando for o caso, das muretas, gradis, jardineiras e da cobertura devidamente cotados e em escala".

Surreal!

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", afirma o art. 5º, inc. II, da CRFB. Embora a lei possa estabelecer deveres - e criar ou reconhecer direitos - para as pessoas, esse poder político sempre há de se orientar pelos termos da Constituição, jamais pelo arbítrio. Portanto, ainda que positivado em lei, um sacrifício imposto aos cidadãos só terá legitimidade quando for reconduzível a um ditame constitucional.

Assim, uma lei, ou regulamento, que compila o dono de um estabelecimento comercial a obter licença ou autorização para implantar estacionamento de veículos de clientes ou instalar mesas e cadeiras na área de afastamento frontal ou de servidão de alinhamento - que integra o lote particular e não prejudica a ordem urbanística e o direito de vizinhança, ou seja, que não põe em causa os princípios das funções sociais da cidade (art. 182, caput, da CRFB) e da função social da propriedade urbana (art. 182, § 1º) - é inconstitucional por ofensa ao princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos (art. 5º, caput) e ao direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII).

4. Diante do exposto, conclui-se que não é válida a norma legal ou regulamento administrativo que considera as áreas de afastamento ou recuo frontal ou de servidão de alinhamento (servidão non ædificandi) como se fossem extensões do passeio.

É possível limitar o direito de construir concedido pelo Poder Público, mormente pelos planos urbanísticos, ao proprietário do solo urbano, ou restringir a exclusividade do direito de propriedade na faixa serviente. Porém, somente com a aquisição, por meio de desapropriação ou acordo amigável, do imóvel sobre o qual se constituiu o ônus real é que o bem de raiz adere oficialmente ao domínio municipal, como parte do logradouro público, e sua utilização fica à mercê do uso comum do povo.

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* Vinícius Monte Custodio é mestre em Ciências Jurídico-Políticas com menção em Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente pela Universidade de Coimbra. Advogado. Presidente da Comissão de Direito Urbanístico da OAB/RJ - Subseção Barra da Tijuca. Membro da Comissão de Direito Ambiental da OAB/RJ - Subseção Barra da Tijuca. Autor do livro "Um novo olhar sobre as desapropriações no Direito brasileiro", publicado pela editora Lumen Juris em março de 2017.