Introdução

Nos anos de 2006 a 2014, a grande especulação experimentada pelo mercado imobiliário brasileiro movimentou bilhões de reais. A abundância de crédito e pleno emprego criou uma atmosfera favorável a comercialização de imóveis.¹

Com a deflagração da megaoperação denominada "Lava Jato", a crise generalizada trouxe reflexos negativos ao setor da construção civil, sobretudo o mercado imobiliário, desencadeando uma infinidade de ações judiciais, com o objetivo de resolver os contratos de venda e compra, obrigando as construtoras a devolver os pagamentos efetuados, prejudicando assim o fluxo financeiro do empreendimento.

A importância do instrumento de promessa de venda e compra conferida pela lei de incorporações é tamanha, que o negócio não comporta arrependimento (irrevogável e irretratável), pois funciona como instrumento de capitalização da obra, seja sob o regime de incorporação "a preço fechado", ou sob o regime de administração "a preço de custo".

Malgrado o momento econômico, a sistemática prevista no capítulo IV da lei de incorporações, inaugurada pelo artigo 63 e seguintes, permite recompor o fluxo financeiro da obra através do leilão extrajudicial, medida drástica que ocorre quando o condômino inadimplente é notificado para purgação da mora, no prazo de 10 dias, e se mantém inerte.

Com efeito, tal mecanismo substitui o adquirente devedor de 3 (três) prestações do preço da construção pelo arrematante, que pagará integralmente o débito pendente e assumirá as parcelas vincendas.²

Não obstante o leilão extrajudicial ser amplamente difundido no regime de construção por administração "a preço de custo", o legislador omitiu-se em definir o formato da notificação para purgação da mora, se presumida ou pessoal. Em razão do reduzido prazo, entendemos que a notificação deva ocorrer, por cautela, de forma pessoal, sendo esta a única garantia de que o procedimento atingiu seu objetivo.

1 A validade da citação entregue ao funcionário da portaria - Introdução inaugurada pela lei 13.105/15

Antes de adentrar no ponto fulcral do presente estudo, far-se-á uma síntese sobre a inovação trazida pelo art. 248 §4º do novo CPC/15, a qual trata de uma espécie de citação e suas respectivas consequências.

Regra geral, a citação nos processos judiciais deverá transcorrer de forma pessoal, conforme o comando contido no art. 242 do CPC/15.³

No âmbito do século XXI, o Brasil experimentou um ciclo econômico bastante favorável, resultando no impulsionamento da construção civil, possibilitando a proliferação de empreendimentos residenciais, notadamente os condomínios edilícios e loteamentos.

Nesse sentido, uma nova sistemática foi inaugurada pelo CPC/15, que legitima a citação entregue ao funcionário da portaria. É o que dispõe o trecho em destaque do §4º do art. 248, in verbis:

"§ 4º Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência [...]" (grifo nosso).

A nova modalidade de citação, lastreada na teoria da aparência⁴, e derroga o entendimento consubstanciado na súmula 429 do STJ.⁵, que exigia a entrega do aviso de recebimento (AR) diretamente ao destinatário.

Não concordarmos com essa novidade trazida pelo legislador processualista, especialmente porque exige a adoção de cautelas pelos condomínios hoje inexistentes. Uma simples falha na comunicação entre os funcionários do condomínio edilício ou até o extravio da correspondência citatória causaria uma repercussão processual (revelia e confissão) negativa.

Ademais, na eventualidade de uma falha na comunicação, muitos condomínios sequer possuem um livro de protocolos ou outro meio de controle de correspondência, tornando diabólica a comprovação dos prejuízos experimentados pelo condômino em uma eventual ação indenizatória intentada em face do condomínio.

Sobre o assunto, a jurisprudência tem aplicado a regra do § 4º do art. 248 sem ressalvas. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CITAÇÃO. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. PORTEIRO. ENDEREÇO CONSTANTE NO CONTRATO. CITAÇÃO VÁLIDA. 1. É válida a entrega do mandado de citação a funcionário da portaria nos condomínio edilícios, nos termos do art. 248, § 4º, do CPC. 2. Incumbe ao contratante manter atualizados os dados fornecidos à prestadora do serviço de plano de saúde e permanecer atento às correspondências eventualmente remetidas ao antigo endereço. 3. Considera-se válido o mandado de citação remetido ao endereço constante no contrato celebrado entre as partes e recebido por funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. 4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJ-DF - 07044548320188070000 DF 0704454-83.2018.8.07.0000; 3ª Turma Cível; DJe 16.07.2018)

O TJ/SP afastou alegação de vício de citação com base no mesmo dispositivo, senão vejamos:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. REJEIÇÃO POR EXTEMPORANEIDADE. APELO FUNDADO NA OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE CITAÇÃO. CHAMAMENTO REALIZADO PELO CORREIO. ENTREGA A PORTEIRO DE CONDOMÍNIO. CABIMENTO. [...] 1. Na forma do artigo 248, § 4º, do CPC, nos condomínios edilícios é possível a realização da citação mediante entrega da carta ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento da correspondência. Não há, portanto, fundamento para cogitar de vício na realização desse ato. (TJ-SP - 1028042-89.2017.8.26.0602; 31ª Câmara de Direito Privado; DJe 28.06.2018)

Apesar das decisões adotarem a norma, defendemos o uso da razoabilidade na aplicação dos efeitos da revelia decorrente das citações realizadas em condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, porquanto as consequências advindas estão, presumivelmente, além da compreensão do "funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência".

2 A sistemática do Leilão Extrajudicial previsto no artigo 63 da lei 4.591/64

O procedimento do leilão extrajudicial da lei 4.591/64, na doutrina de Melhim Chalhub, visa "solucionar as situações de mora e inadimplemento com celeridade e em condições compatíveis com a estrutura da incorporação imobiliária"⁶.

O autor segue defendendo que este procedimento é "compatível com a função econômica e social do contrato", e "possibilita a substituição do adquirente inadimplente por outro adquirente" que assumirá "as parcelas do saldo devedor do preço da unidade."⁷

Caio Mario da Silva Pereira também ressalta a importância do Leilão Extrajudicial em razão da celeridade do procedimento, pois trata-se de um procedimento que "se realiza sem delongas, e com todas as garantias para o adquirente".⁸

Apesar das inúmeras vantagens listadas em favor do Leilão Extrajudicial, apontamos como desvantagens a compulsoriedade da venda e a inexistência de referências sobre o mecanismo da notificação para purgação da mora, se pessoal ou presumida, que será objeto da análise adiante.

2.1 A purgação da mora no Leilão Extrajudicial previsto na lei 4.591/64 - necessidade da notificação pessoal do devedor

Feita uma breve digressão sobre os efeitos da modalidade de citação disposta no §4º do art. 248 do CPC/15, justificaremos os motivos que rechaçam a aplicação por analogia deste dispositivo na sistemática da notificação para purgação da mora na Lei de Incorporações.

Dispõe a lei 4.591/64, em seu artigo 63⁹, que a fração ideal do terreno responde pelos débitos contraídos por seus adquirentes, na forma do contrato, sendo a única condição para o leilão, a prévia notificação do inadimplente, com o prazo de 10 dias para a purga da mora.

A única exigência do legislador, a prévia notificação, deixa em aberto a forma como essa comunicação deverá atingir seu fim. Entendemos que, se o objetivo da notificação é levar ao inadimplente a informação do débito, oportunizando à purga da mora em um reduzido prazo de 10 dias, a entrega pessoal da notificação se torna imprescindível.

Acreditamos que a função da notificação não deve se limitar a constituição do devedor em mora, mas possibilitar a este o exercício do contraditório com a impugnação total ou parcial da dívida que lhe é imputada. Esse parece ser o entendimento do STJ, in verbis:

LEILÃO EXTRAJUDICIAL. ART. 63, § 1º DA LEI N. 4.591/1964. INTIMAÇÃO PARA COMUNICAÇÃO DA DATA E HORA DO LEILÃO. DESNECESSIDADE. [...] 4. A necessidade de previsão contratual da medida expropriatória extrajudicial, e a ocorrência de prévia interpelação do devedor para que seja constituído em mora, dão a essa espécie de execução elementos satisfatórios de contraditório, uma vez que a interpelação será absolutamente capaz de informar o devedor da inauguração do procedimento, possibilitando, concomitantemente, sua reação. (REsp 1399024 / RJ RECURSO ESPECIAL 2011/0165600-8; Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO; DJe 11/12/2015) (grifo nosso).

Fazendo um paralelo entre a notificação contida no artigo 63 da lei 4.591/64 com a citação do 248 §4º do CPC/15, entendemos não existir possibilidade de aplicação analógica do disposto da legislação processual.

Primeiramente, o procedimento da lei 4.591/64 é de cunho extrajudicial, e tem como objetivo comunicar o suposto devedor para que purgue a mora num exíguo prazo de 10 dias. Escoado tal prazo, o imóvel é encaminhado inevitavelmente à leilão, diferentemente do que ocorreria na citação de um processo judicial, que, na pior das hipóteses de o devedor tomar ciência da existência da ação apenas durante a fase de cumprimento da sentença, ainda teria meios de afastar seus efeitos, garantindo a ampla defesa e o contraditório.

Por outro lado, se o devedor inadimplente não é notificado pessoalmente para purga da mora nos termos da lei 4.591/64, o único meio de discutir sobre o procedimento extrajudicial seria através de uma ação de conhecimento visando a anulação do leilão, medida que se arrastaria por anos.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco, em recente decisão proferida nos autos de uma ação anulatória de leilão extrajudicial, entendeu que a ausência de notificação pessoal gera "dúvida razoável" nos procedimentos para levar o imóvel a leilão, determinando o bloqueio da matrícula do imóvel leiloado, in verbis:

Destarte, pairando dúvida razoável acerca dos procedimentos adotados pelos RÉUS para levar o imóvel a leilão, revela-se prudente, ante o evidente, deferir o pleito liminar, que é como faço, de periculum in mora bloqueio de 1/30 (um trinta avos) avos da matrícula do imóvel de nº 42.368 inscrita do 2º Cartório de Registro de Imóveis de Recife/PE (PROCESSO Nº 0032691-06.2018.8.17.2001; 26A VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL/PE- SEÇÃO A; DJe 30.07.2018).

Portanto, a notificação pessoal deverá ser adotada a fim de trazer segurança jurídica à operação, evitando assim dúvidas sobre os procedimentos extrajudiciais executados pelo condomínio.

3. Conclusão

A importância da lei de incorporações não se limita às disposições procedimentais, mas constitui relevância econômica e social da atividade propriamente dita. Apesar dos inúmeros adjetivos, a sistemática da notificação para purgação da mora é omissa quanto à forma, ganhando relevância a presente análise.

Neste sentido, analisamos o comando do artigo 248 §4º do CPC/15, que autoriza a citação na pessoa do porteiro, e concluimos que a notificação para purgação da mora contida no artigo 63 e seguintes da Lei 4.591/64 é incompatível com aquele procedimento.

Defendemos que a notificação para purgação da mora deva ser feita de forma pessoal, pelos seguintes motivos: (i) é um procedimento de cunho extrajudicial; (ii) o prazo para adoção de qualquer medida é diminuto, apenas 10 dias; (iii) a entrega pessoal garante ao credor a certeza da informação do débito; e (iv) possibilita o exercício do contraditório, com a impugnação total ou parcial da dívida.

Por fim, entendemos que qualquer outro meio de notificação que não seja pessoal gerará dúvidas e insegurança jurídica ao condomínio e arrematante da unidade leiloada, motivo pelo qual defendemos a segurança que a notificação pessoal oferece.

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1 Gomide, Alexandre Junqueira. Tempos de Crise: Controvérsias envolvendo a extinção do compromisso de compra e venda de imóveis. Disponível em clique aqui. Acesso em 17 de setembro de 2018.

2 [...] a Lei 4.591/1964 prevê a recomposição do seu capital mediante leilão para revenda do imóvel do inadimplente, de modo a possibilitar que o arrematante resgate o débito pendente e passe a aportar regularmente as parcelas do preço, entregando-se o eventual saldo ao inadimplente.

3 Art. 242. A citação será pessoal [...]

4 Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

5 A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento.

6 CHALHUB, Melhim. A Promessa de Compra e Venda no contexto da incorporação imobiliária e os efeitos do desfazimento do contrato. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 7. Abr-jun 2016.

7 CHALHUB, Melhim. A Promessa de Compra e Venda no contexto da incorporação imobiliária e os efeitos do desfazimento do contrato. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 7. Abr-jun 2016.

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

9 "Art. 63. É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de 3 prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando for o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nele se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato."
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CHALHUB, Melhim. A Promessa de Compra e Venda no contexto da incorporação imobiliária e os efeitos do desfazimento do contrato. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 7. p. Abr-jun 2016.

Gomide, Alexandre Junqueira. Tempos de Crise: Controvérsias envolvendo a extinção do compromisso de compra e venda de imóveis. Disponível em: clique aqui. Acesso em 17 de setembro de 2018.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

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*Arthur Marinho é sócio coordenador do Marcelo Balau Advogados; Advogado formado pela Universidade Católica de Pernambuco; Cursando Especialização em Direito Imobiliário; Estudante de Engenharia Civil pela Escola Politécnica da Universidade de Pernambuco; Militante na área de Direito Imobiliário Contencioso e Consultivo, com foco em Regularização Fundiária de Imóveis Rurais.