A nulidade do processo disciplinar da OAB pela ausência do parecer preliminar do artigo 59, §7º do Código de Ética e Disciplina - Súmula 12/2022 OEP OAB
quinta-feira, 22 de dezembro de 2022
Atualizado às 06:51
O Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB entendeu por bem editar a Súmula 12/2022 OEP, com a seguinte redação: "A ausência do parecer preliminar previsto no art. 59, §7º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, gera nulidade relativa, a ser reconhecida se comprovado o prejuízo causado".
O §7º resta assim redigido: "§ 7º Concluída a instrução, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina, dando enquadramento legal aos fatos imputados ao representado".
Pois bem, no sistema OAB o §7º é representativo do parecer da instrução, ou seja, após a realização da instrução do processo ético-disciplinar, com a juntada da manifestação das partes, oitivas de eventuais testemunhas e documentos, caberá ao relator da instrução a elaboração desse parecer.
Somente após a juntada dessa peça as partes irão apresentar suas alegações finais e o processo avançará à fase de julgamento, onde será designado novo relator, na forma do quanto prescreve o artigo 60 e seu §1º1 do Código de Ética e Disciplina.
Desta forma, a partir da edição da Súmula - que não tem caráter vinculante - se reconhece a potencial nulidade na fase do parecer de instrução, que poderá tomar palco diante de duas circunstâncias: (i) não apresentação do parecer nos autos do processo ou (ii) sua produção com vício de forma, ambas condicionadas à demonstração de prejuízo à defesa.
A primeira situação prescinde de maior análise, todavia, a segunda merece atenção.
Segundo o §7º é requisito legal do parecer da instrução que o relator realize o "enquadramento legal aos fatos imputados ao representado", ou, em outras palavras, deverá o relator da instrução indicar no parecer quais dispositivos repressivos entende violados pela conduta do representado, sejam do Código de Ética e Disciplina ou dentre aqueles previstos nos 29 (vinte e nove) incisos do artigo 34 da Lei Federal n.º 8.906/94.
Referida imposição processual, de fato, concede ao representado maior clareza para se defender, pois poderá apresentar sua peça de alegações finais baseada exclusivamente nas conclusões do parecer.
Nada obstante, em uma apressada análise, pode o exegeta entender que a regra jurisprudencial se coloca no sentido contrário da direção de importantes pressupostos processuais que são basilares da estrutura do processo punitivo no ordenamento jurídico pátrio.
O primeiro deles é a ideia de que o réu, ou, in casu, o representado, se defende dos fatos narrados na representação ética a ele imputados e não do enquadramento legal, conforme a regra do artigo 383 do Código de Processo Penal2.
Em outro norte, entender que o julgador do processo deverá estar vinculado às conclusões do relator da instrução, também viola a própria essência da atividade judicante, que deve sempre estar galgada na autonomia, na independência e livre convicção, conforme, aliás, preceitua o artigo 155 do Código de Processo Penal3.
Embora sejam importantes esses apontamentos, a lógica hermenêutica faz exsurgir, contrariamente, a harmonia entre a nova regra jurisprudencial e as prerrogativas da atividade judicante, haja vista condicionar que eventual nulidade dependerá da prova de prejuízo.
Assim, embora o representado possa contar com a possibilidade do julgador acabar limitando sua cognição quanto ao enquadramento legal apontado pelo relator da instrução, nunca deve deixar de considerar os institutos do processo penal acima expostos, todos aplicáveis ao processo disciplinar em face do quanto prescreve o artigo 68 da Lei Federal 8.906/94.
Desta forma e em síntese, embora o relator da instrução deva direcionar o representado ao potencial enquadramento legal, que deve, na medida do possível, ser seguido pelo julgador, esse pode, ao cabo e ao fim, dar enquadramento legal diverso, com fundamento nos princípios regentes de sua atividade, assim como na regra adjetiva do artigo 383 do Código de Processo Penal.
Vale lembrar ainda que a OAB inseriu em seu micro ordenamento jurídico o princípio da não surpresa, que passou a encampar a redação do artigo 144B4 do Regulamento Geral, determinando que deverá o julgador conceder à parte a oportunidade para se manifestar sobre assunto inédito no processo, como seria, por exemplo, um novo enquadramento legal ao fato.
Em conclusão, a regra jurisprudencial aparentemente é um referencial, todavia, não torna nulo o processo em caso do julgador não obedecer ao enquadramento legal dado pelo relator da instrução, desde que não haja prejuízo à parte. Ainda nesse sentido, caso o julgador, em sua análise, possa entender por novo enquadramento legal, é recomendável que abra vista à parte representada, afastando assim a surpresa que se deseja evitar com o artigo do artigo 144B do Regulamento Geral.
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1 Art. 60. O Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina, após o recebimento do processo, devidamente instruído, designa, por sorteio, relator para proferir voto.
§ 1º Se o processo já estiver tramitando perante o Tribunal de Ética e Disciplina ou perante o Conselho competente, o relator não será o mesmo designado na fase de instrução.
2 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
3 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
4 Art. 144B. Não se pode decidir, em grau algum de julgamento, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar anteriormente, ainda que se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício, salvo quanto às medidas de urgência previstas no Estatuto.
