Entre os artigos 68 e 77 parágrafo único, a Lei Federal 8.906/94 trata de regras gerais aos processos na OAB, sendo que no artigo 70, §3º faz referência à suspensão preventiva: "§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias".

Vale anotar que não havia previsão legal para a suspensão preventiva na lei Federal 4.512/1963, o antigo estatuto, ou seja, o instituto jurídico nasce em 1994 com a entrada em vigor da Lei 8.906, pujantes, portanto, os elevados valores constitucionais de nossa recente Constituição de 1988. É dizer que mesmo vigentes os preceitos da Carta Maior, dentre os quais o livre exercício da profissão previsto no artigo 5º, inciso XIII, ainda assim o legislador ordinário entendeu haver casos de gravidade tal que justificariam medida tão extrema quanto a suspensão cautelar do advogado.

Ainda sobre a importância do instituto à OAB, em data recente a Casa da Advocacia teve a chance de mitigar ou majorar os efeitos e alcance da norma, via da resolução 02/2015, o novo Código de Ética e Disciplina da OAB. O novo CED reforçou a mais valia do instituto da suspensão preventiva, ratificando em seu artigo 71, inciso IV, que cabe aos Tribunais de Ética e Disciplina "IV - suspender, preventivamente, o acusado, em caso de conduta suscetível de acarretar repercussão prejudicial à advocacia, nos termos do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil".

A suspensão preventiva não tem natureza jurídica de sanção disciplinar, ou seja, não se confunde com aquela prevista nos artigos 35, II e 37 do Estatuto da Advocacia. Aqui, contrariamente, trata-se de medida cautelar garantida à OAB contra o advogado e a favor da advocacia e da população. Exatamente por essa razão, não se pode concordar com a construção de que a suspensão preventiva só terá cabimento quando a sanção administrativa possível para o fato for a suspensão ou a exclusão, haja vista que tratando-se de medida cautelar, deve ser plenamente cabível para qualquer infração ético-disciplinar, desde que a conduta esteja a causar repercussão prejudicial à dignidade da advocacia.

Aqui, aliás, vale chamar atenção à redação do artigo 144-A do Regulamento Geral da OAB que declara que o recurso cabível da decisão que decreta a suspensão preventiva deve ser formado por instrumento, todavia, inapropriadamente, se utiliza da expressão "pena preventiva" para definir a medida cautelar.

Pois bem, há requisitos objetivos e subjetivos para a possibilidade da suspensão preventiva, alguns decorrentes da Lei Federal e outros da jurisprudência.

Como requisitos objetivos temos a competência, a correta intimação, o contraditório, a ampla defesa e o prazo legal.

Competência: conforme tivemos oportunidade de abordar em outra oportunidade (clique aqui para ler) a competência para o julgamento da suspensão preventiva não será da Seccional onde o fato ocorrer, mas daquela em que o advogado tiver sua inscrição principal.

Não há qualquer dúvida que o dispositivo legal do §3º é absolutamente incoerente e incorreto, diga-se.

Nesse sentido, vale idealizar o seguinte exemplo: advogada inscrita na OAB de Minas Gerais é presa em flagrante realizando prova do exame de ordem em Brasília para favorecer bacharel em direito mediante recebimento de valores, notícia que toma conta dos jornais do Distrito Federal, mas não tem repercussão nacional, assim como também não em Minas Gerais. A hipótese é a do artigo 70, §3º do EAOAB, podendo até mesmo ser considerada crime infamante apto a processo de exclusão, entretanto, a OAB/DF só poderá instaurar o processo disciplinar, nada podendo fazer quanto à suspensão preventiva, pois nesse caso o ato caberá à Seccional de Minas Gerais.

Nesse caso, a Seccional competente não vivenciou o problema, está afastada das provas e a advocacia local não sofreu a "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia", ou seja, a norma acaba por mitigar seu próprio valor e alcance, assim como se distancia da vontade do legislador. 

Na verdade, impressiona a incoerência legal, ou seja, enquanto a OAB do local da infração - que no exemplo seria a OAB/DF - instaura processo disciplinar contra o advogado, fica à mercê da OAB onde está a inscrição originária para eventual suspensão preventiva, continuando a sofrer as consequências diretas da "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia". Não há qualquer resposta social e é imposto grave prejuízo à comunidade jurídica onde o fato ocorreu.

A própria OAB já reconheceu o desacerto da norma na proposição n.º 2011.19.05768-01/COP (SGD: 49.0000.2011.002369-2/COP), confira-se: "Proposta de alteração da redação do art. 70, § 3º do estatuto da advocacia. nos casos em que o advogado cometeu falta ética que cause repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, é possível, desde logo, ser o profissional suspenso preventivamente, pelo prazo máximo de noventa dias, pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional onde o acusado tenha inscrição principal (art. 70, § 3º da lei 8.906/94). Determinação que conflita com o caput do art. 70, que determina seja o processo instaurado, processado e julgado pelo Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração. Proposta de alteração na redação do § 3º do art. 70, modificando a expressão 'onde o acusado tenha inscrição principal' para 'onde o acusado estiver sendo processado'. Proposição aprovada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda, os Senhores Conselheiros integrantes do Conselho Pleno do CFOAB, por maioria, em aprovar a proposição de alteração da redação do art. 70, § 3º do Estatuto da Advocacia, modificando a expressão 'onde o acusado tenha inscrição principal' para 'onde o acusado estiver sendo processado'". (Ementa n. 040/2012/COP. Relator Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR), DOU. S. 1, 09/10/2012, p. 124).

Nada obstante, o Conselho Federal ratificou a aplicação da redação legal no Conflito de Competência n.º 49.0000.2018.002527-8/OEP: "Processo disciplinar. Tramitação. Conselho Seccional em cuja base territorial se tenha constatado a prática da infração disciplinar. Suspensão preventiva. Competência do Conselho em que o advogado mantém inscrição principal. Necessidade de sobrestamento do processo disciplinar enquanto o Conselho Seccional de inscrição principal analisa a suspensão preventiva. Desnecessidade do trânsito em julgado para prosseguimento do processo disciplinar, visto que o art. 77 do EAOAB não atribui efeito suspensivo a recurso interposto em sede de processo de suspensão preventiva, hipótese em que, seja qual for a decisão proferida na sessão especial do Tribunal de Ética e Disciplina, deve o processo disciplinar em trâmite no outro Conselho Seccional retomar seu curso regular (...)". (Relator: Conselheiro Federal Daniel Blume Pereira de Almeida (MA). Ementa 082/2019/OEP. Conflito de competência. DEOAB, a. 1, n. 194, 3.10.2019, p. 6).

A posição mais correta é a da proposição n.º 2011.19.05768-01/COP (SGD: 49.0000.2011.002369-2/COP) do CFOAB, ou seja, não se trata de competência exclusiva apta a gerar nulidade, mas concorrente.

A razão exsurge da hermenêutica das normas aplicáveis, pois o artigo 70 trata de norma de competência geral, onde o legislador determina que cabe exclusivamente à Seccional onde o fato ocorreu, a instauração do processo disciplinar, sendo que no §3º a expressão utilizada é que a Seccional detentora da inscrição originária pode realizar a suspensão preventiva.

Esse entendimento, aliás, para além da clara interpretação gramatical, é facilmente alcançável pela interpretação lógica e teleológica da norma, pois faz muito mais sentido que a OAB onde o advogado tenha a inscrição, face à eventual omissão daquela Seccional onde ocorreu o fato, tenha interesse na suspensão preventiva do advogado, daí utilizando-se de sua faculdade em realizar o procedimento cautelar.

Essa coerência hermenêutica exsurge claríssima quando se imagina situações em que haja diligências a serem realizadas onde o fato ocorreu e não na Seccional onde o advogado tenha a inscrição. Imagine-se, assim, que havendo interesse na suspensão preventiva pela Seccional da inscrição originária, o advogado esteja preso na Seccional onde o fato ocorreu; que, em sua defesa na cautelar arrole testemunhas que estão onde o fato ocorreu. Somente esses dois critérios, quase por certo, acarretarão uma enorme perda de tempo para a realização da Sessão, o que provavelmente importará em custos para a OAB e na perda do critério da contemporaneidade do ato, razão pela qual é inimaginável a dificuldade processual para dar efetividade ao entendimento estabelecido no Conflito de Competência n.º 49.0000.2018.002527-8/OEP.

Por todas essas razões, a lei trata de uma faculdade da Seccional da inscrição originária ter a possibilidade (poder/dever) de imputar ao advogado responsabilidade por fatos ocorridos fora de sua extensão territorial, caso a OAB que sofreu a conduta não tome as necessárias providências. Assim, no exemplo, caso a Seccional do DF ficasse inerte em suspender a advogada, poderia Minas Gerais fazê-lo, de forma a moralizar a advocacia local. 

Daí a aplicação do jargão jurídico de quem pode o mais, pode o menos, para entender que as competências são concorrentes, ou seja, se a OAB do local do fato é competente para a instauração do processo disciplinar, muito mais para a suspensão preventiva. Assim, caso estabelecido conflito de competência, deverá a questão ser resolvida pelas regras gerais do Código de Processo Penal, em especial a prevenção.  

Em conclusão, embora presente a competência concorrente, a OAB e a advocacia perderam a ótima oportunidade de inclusão no texto da lei 14.365/2022 das alterações aprovadas pela proposição n.º 2011.19.05768-01/COP, à nova redação da 8.906/94.

Seria um bom caminho que no projeto de lei para reparar o erro legislativo que glosou da redação do Estatuto da Advocacia o artigo 7º, §2º, que estabelecia a imunidade profissional do advogado, também fosse incluída a nova redação ao §3º do artigo 70.

Intimação: o §3º também estabelece que o advogado objeto do processo cautelar deverá ser notificado a comparecer à Sessão extraordinária de suspensão preventiva, o que deverá ocorrer na forma do quanto prescreve o Regulamento Geral da OAB: "Art. 137-D A notificação inicial para a apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com aviso de recebimento, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional'.

Essa notificação deverá conceder ao advogado um interregno mínimo de 15 dias úteis entre a data da notificação válida e a Sessão especial, conforme redação do artigo 139 do Regulamento Geral da OAB, alterado pela Resolução 09/2016 do Conselho Federal: "Art. 139. Todos os prazos processuais necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, computados somente os dias úteis e contados do primeiro dia útil seguinte, seja da publicação da decisão no Diário Eletrônico da OAB, seja da data do recebimento da notificação, anotada pela Secretaria do órgão da OAB ou pelo agente dos Correios".

Vale lembrar que é comezinho no processo disciplinar que a notificação enviada ao endereço do advogado cadastrado na OAB retorne sem cumprimento, todavia, nesse caso, a intimação será considerada cumprida, conforme previsão do §1º do mesmo artigo do Regulamento Geral: "Incumbe ao advogado manter sempre atualizado o seu endereço residencial e profissional no cadastro do Conselho Seccional, presumindo-se recebida a correspondência enviada para o endereço nele constante".

Apenas quando a notificação não for cumprida por circunstâncias outras, como não se encontrar o endereço fornecido, o ato será realizado por edital, conforme prevê o "§ 2º Frustrada a entrega da notificação de que trata o caput deste artigo, será a mesma realizada através de edital, a ser publicado na imprensa oficial do Estado".

Como a suspensão preventiva é caso sui generis cabível apenas quando a infração a ser apurada tem relevante gravidade, é comum que o autor da conduta esteja preso. Nesses casos, a OAB deverá enviar um representante ao presídio para realizar a intimação pessoal do advogado, cabendo-lhe então patrocinar sua defesa, conforme já decidiu o Conselho Federal: "RECURSO N. 49.0000.2018.009428-4/SCA-TTU. (...) 1) Ao advogado é assegurado o direito de comparecer à sessão especial para análise de sua suspensão preventiva, conforme preconiza o art. 70, § 3º, do EAOAB. Contudo, estando recolhido o advogado ao cárcere, a notificação para a sessão deve ser feita por meio de requisição ao Diretor do estabelecimento prisional, que deverá avaliar as possiblidades de apresentação do advogado preso ao Tribunal de Ética e Disciplina, não sendo um direito subjetivo absoluto, razão pela qual não configura qualquer violação ao sigilo do processo disciplinar. (...). 4) Na hipótese em que o advogado está preso, recolhido em estabelecimento prisional, por ausência de regulamentação específica, deve ser adotada a legislação processual penal comum, de forma subsidiária. E, nesse ponto, o artigo 360 do Código de Processo Penal estabelece que se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. Ou seja, na hipótese em que o advogado estiver recolhido ao cárcere, sua notificação para a defesa prévia - que possui natureza de citação - deverá ser feita de forma pessoal, por servidor da OAB, ainda mais nos casos em que o advogado patrocina sua defesa em causa própria. 5) Recurso parcialmente provido, para anular o processo desde o despacho que decretou a revelia do advogado e, consequentemente, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva". (EMENTA N. 017/2019/SCA-TTU.DEOAB, Relator: Conselheiro Federal Charlles Sales Bordalo (AP). a. 1, n. 25, 4.2.2019).

Uma vez intimado o advogado, caso não compareça, cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina nomear defensor dativo, por aplicação analógica dos artigos 73, §4º da 8.906/94 e 59, §2º do CED, sob pena de violação do direito de defesa, passível de invalidação do ato em caso de prova de prejuízo processual, aplicável o entendimento da Súmula 523 do STF. Ao defensor, todavia, é assegurada toda a independência funcional, para optar ou não por atos de defesa, como a realização de sustentação oral ou o arrolamento de testemunhas. Na ausência de qualquer desses atos por opção da defesa dativa, não há se falar em nulidade.

Contraditório: no ato da notificação do advogado para comparecimento à Sessão especial, o instrumento de intimação deve vir obrigatoriamente acompanhado da cópia da decisão ou portaria de abertura do procedimento de suspensão preventiva, sendo que referido documento deve permitir que o advogado entenda as razões pelas quais tem contra si o pedido cautelar de suspensão de seus direitos de advogado.

Outrossim, imediatamente após requerer vista dos autos, deve ser garantido amplo acesso, inclusive a mídias que eventualmente acompanhem o procedimento.

Em face da digitalização dos processos, é muito comum que alguns Tribunais optem por não levar uma cópia impressa da decisão originária, mas no documento de notificação enviar um link de acesso a todo o conteúdo do processo, bastando ao advogado acessar para ter acesso ao inteiro teor dos autos.

Ampla defesa: embora o processo de suspensão preventiva tenha sua concepção pela celeridade, sendo cautelar e com rito sumaríssimo, inclusive exigindo-se a contemporaneidade da decisão em relação ao fato, deve sempre ser resguardado ao advogado o amplo direito à defesa, inclusive com a possível produção de provas, na forma do quanto prescreve o Código de Ética e Disciplina: "Art. 63. Na hipótese prevista no art. 70, § 3º, do EAOAB, em sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, serão facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral".

Nesse caso, é facultada à defesa a ampla prova, que não só venha a atacar as motivações para a suspenção preventiva, como a eventual repercussão negativa à advocacia, mas também a própria tipicidade administrativa da conduta, por exemplo, para provar que o fato é atípico em relação às hipóteses do artigo 34 da lei Federal 8.906/94 ou para provar que o enquadramento está incorrendo em tese de desclassificação, obrigando assim o Tribunal à análise da conduta, ainda que na forma perfunctória característica do rito cautelar.

A regulação da amplitude probatória é pela aplicação supletiva do artigo 369 do CPC, que declara que as "partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz", ou seja, na Sessão especial poderá o advogado requerer todo e qualquer tipo de prova que entender pertinente, como a testemunhal, a documental, a pericial, a inspeção, etc. Caberá ao Julgador, motivadamente, decidir quais provas irá deferir ou indeferir, expondo suas razões.

Prazo legal: o último requisito objetivo é o prazo da suspensão.

O §3º do artigo 70 do EAOAB declara que o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias, o que entendeu-se ser o prazo máximo possível para a suspensão preventiva, conforme Consulta n.º 2010.27.04699-0 do CFOAB.

Em recente data o Conselho Federal ratificou esse posicionamento: "Art. 70, § 3º, do EAOAB é norma cogente. Suspensão preventiva. Prazo de suspensão preventiva. Máximo de 90 (noventa) dias. Consulta n. 2010.27.04699-0/OEP. Proteção da dignidade da advocacia. Medida Cautelar deferida para limitar o prazo de suspensão ao máximo estabelecido". (Medida Cautelar n. 49.0000.2019.010185-6/SCA. EMENTA n.º 037/2019/SCA. Relator: Conselheiro Federal Luiz Tadeu Guardiero Azevedo (TO). DEOAB, a. 1, n. 244, 13.12.2019, p. 3).

Considerando tratar-se de prazo máximo, assim como da natureza cautelar do procedimento, o Tribunal de Ética e Disciplina não deve se prender à obrigatoriedade de suspensão pelos noventa dias, podendo aplicar a medida cautelar de suspensão preventiva pelo prazo que entender necessário e suficiente à interrupção da conduta, limitando-se somente ao teto dos noventa dias.

Assim, entendendo que uma cautelar de suspensão de trinta dias pode ser suficiente para alcançar o objetivo desejado, ou seja, compelir o advogado a não mais fazer e/ou a interromper a prática do ato causador da repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, não há nenhum óbice para essa redução, ainda mais porque está a beneficiar o representado.

Outro ponto importante são os noventa dias como prazo máximo para a conclusão do processo disciplinar, o que é uma utopia.

Ora, conforme a já referida redação do artigo 139 do Regulamento Geral da OAB, os prazos dos processos internos da OAB passaram a ser todos de quinze dias úteis. Se assim é, então apenas a soma dos prazos para apresentação de defesa prévia; para alegações finais; e para o julgamento já alcança 45 dias úteis, cerca de 72 dias corridos. Isso sem contar nos prazos internos para a instrução, agenda de Sessões, tempo de análise do processo pelo relator, pedidos de vista, quantidade de processos e outros.

Vale ressaltar que não há qualquer previsão legal para invalidação das decisões, decadência, prescrição e outros institutos a atacar a persecutio administrativa em caso de extravasamento desse prazo legal, ou seja, não há qualquer consequência legal prevista, salvo, claro, se por ato doloso e deliberado que vise prejudicar ou beneficiar o representado.

Para além, a prática na atuação dos Tribunais de Ética e Disciplina bem revela a dinâmica do processo cautelar de suspensão preventiva com o processo administrativo. Realizada a Sessão Especial e determinada a suspensão do advogado, é instaurado o processo disciplinar. Paralelamente, ao advogado suspenso é resguardado o direito a recurso sem efetivo suspensivo, conforme o artigo 77 do EOAB. Enquanto isso, o processo disciplinar avança em sua marcha normal, até que advenha eventual decisão colegiada para condenar ou absolver administrativamente o representado, independente do prazo de noventa dias. Quando do julgamento do processo disciplinar, aliás, pode ser que o advogado há muito já tenha cumprido a medida cautelar dos noventa dias ou prazo menor, o que lhe garantirá o direito à detração, conforme já explicamos em outro artigo (clique aqui).

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