É certo que o artigo 68 da lei 8.906/94, dispõe que "aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil", e que também são aplicáveis as regras de direito material penal como é o caso da possibilidade de uso em defesas administrativas de institutos como as causas justificantes, a dosimetria da pena administrativa, assim como a prescrição, essa última regra de direito material prevista nos artigos 109 e seguintes do Código Penal Brasileiro.

Ocorre que, no que toca à prescrição, há expressa disposição legal no artigo 43 da lei Federal 8.906/94 que afasta praticamente toda a necessidade de hermenêutica suplementar pelas leis federais citadas no mencionado artigo 68. O interesse desse artigo é analisar a prescrição trienal, chamada de prescrição intercorrente e prevista no §1º da norma em comento.

Como ideia geral o instituto da prescrição ataca o titular do direito, que deve exercer sua pretensão dentro de uma janela temporal estipulada pela norma aplicável, pois fere a dignidade da pessoa humana que indivíduo sob a proteção do estado tenha por tempo indeterminado uma espada sobre sua cabeça, ameaçando eternamente o exercício de determinado direito. Por outro lado, a prescrição intercorrente, tem como fundamento princípio da duração razoável do processo previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Brasileira.

Da mesma forma que o titular do direito deve exercer sua pretensão no espaço de tempo determinado pela norma, o órgão competente para o julgamento também deve fornecer a devida prestação jurisdicional dentro de razoável limite temporal, para que não se eternize o processo. Esse fenômeno ocorre nos processos judiciais e nos processos administrativos disciplinares, em face de sua natureza punitiva.

Assim, a prescrição da pretensão punitiva ocorre na forma do caput do artigo 43 e é de 5 anos e a prescrição intercorrente ou prescrição trienal ocorre no caso de paralização do processo pelo prazo de 3 anos, desde que "pendente de despacho ou julgamento", que são atos processuais aptos à interrupção da prescrição.

O Conselho Federal da OAB, em sua função de unificação da jurisprudência disciplinar dos advogados do Brasil, tem clara tendência a reconhecer a prescrição intercorrente somente em casos em que o processo "permaneceu absolutamente paralisado" pelo prazo de 3 anos, conforme se apura do julgado (25.0000.2021.000057-8/SCA-STU. Relator: Conselheiro Federal Emerson Luis Delgado Gomes (RR). Emente n.º 046/2022/SCA-STU, DEOAB, a. 4, n. 886, 1º.07.2022, p. 17).

A expressão "absolutamente paralisado" que consta do acórdão e é repetida em pelo menos dez julgados recentes, tem muita importância na configuração da prescrição intercorrente, pois valoriza sobremaneira o que seria o ato de despacho, haja vista não restar dúvida quanto à interpretação da expressão julgamento.

Segundo a atual jurisprudência da OAB qualquer andamento no processo que importe em mínima alteração de seu status, será causa interruptiva da prescrição intercorrente, conforme, inclusive, resta reforçado pelo inciso III da Súmula 01/2011 do Conselho Federal, com a seguinte redação: "a prescrição intercorrente de que trata do §1º do art. 43 do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3) anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimento do processo". 

Importante dar atenção ao seguinte fato: embora a prescrição da pretensão punitiva, prescrição quinquenal, admita somente uma interrupção na forma do artigo 43, §2º, inciso I e outras nas decisões condenatórias na forma do inciso II, o mesmo não ocorre com a prescrição intercorrente, que contém inúmeras interrupções, sempre presentes a qualquer ato do processo.

O marco inicial de início da contagem da prescrição sempre será a data de protocolo da representação ou do conhecimento oficial do fato pela OAB, também conforme a Súmula 01/2011.

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