Tramita no Senado Federal, anteprojeto de lei que visa a atualização do Código Civil para melhor ajustá-lo às demandas da sociedade com as inúmeras mudanças ocorridas desde a sua promulgação. Os costumes, as interações sociais, o desenvolvimento das tecnologias de informação, inclusive, com o uso de inteligência artificial, somados aos direitos incorporados à ordem jurídica foram a justificativa apontada para a proposta.

Mas o anteprojeto não observou os ditames da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência - CDPD, ratificada pelo estado brasileiro com o status de norma constitucional (CF/88, art.5º, §3º), sobretudo, quanto à viragem no âmbito da capacidade jurídica e a necessária instituição do sistema de apoios e salvaguardas, previstos no artigo 12, itens 2 e 3.

Para dirimir dúvidas, o Comitê sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD, art.34 e segs.), instituído pela Organização das Nações Unidas para interpretar e acompanhar a implementação da Convenção, editou a Observação Geral nº1, de 2014, comentando o polêmico artigo 12.¹ Esclareceu que a capacidade legal corresponde à capacidade jurídica, na dupla dimensão: capacidade de fato (ou de exercício) e capacidade de direito (ou de gozo), ressaltando que a capacidade mental não pode ser confundida com a capacidade jurídica, tampouco poderá restringi-la. Trecho in verbis:

13. La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En instrumentos jurídicos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 15) no se especifica la distinción entre capacidad mental y capacidad jurídica. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en cambio, deja en claro que el "desequilibrio mental" y otras denominaciones discriminatorias no son razones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar). En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. 

14. La capacidad jurídica es un derecho inherente reconocido a todas las personas, incluidas las personas con discapacidad. Como se senaló anteriormente, tiene dos facetas. La primera es la capacidad legal de ser titular de derechos y de ser reconocido como persona jurídica ante la ley. Ello puede incluir, por ejemplo, el hecho de tener una partida de nacimiento, de poder buscar asistencia médica, de estar inscrito en el registro electoral o de poder solicitar un pasaporte. La segunda es la legitimación para actuar con respecto a esos derechos y el reconocimiento de esas acciones por la ley. Este es el componente que frecuentemente se deniega o reduce en el caso de las personas con discapacidad. Por ejemplo, las leyes pueden permitir que las personas con discapacidad posean bienes, pero no siempre respetan las medidas que adopten para comprarlos o venderlos. La capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano. Por consiguiente, para que se cumpla el derecho a la capacidad juri'dica deben reconocerse las dos facetas de esta; esas dos facetas no pueden separarse. (grifo intencional).² 

Mais recentemente, a Observação Geral nº6, do mesmo Comitê, classificou como discriminação a derrogação ou desconsideração da capacidade jurídica da pessoa com deficiência.³

Seguindo a Convenção, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (lei 13.146/2015) reconheceu a capacidade jurídica dessas pessoas nos artigos 6º. e 84, revogando os artigos 3º. e 4º., do Código Civil, no que se referiam à deficiência, direta ou indiretamente, como fator incapacitante (art.114, LBI). Infelizmente, manteve o sistema de substituição de vontade, consubstanciado na curatela (art.84, §1º, LBI), figura historicamente presente na legislação brasileira. Embora a LBI (art.116) haja incluído o art.1.783-A e parágrafos, no Código Civil, para instituir a tomada de decisão apoiada, o instrumento não logrou a eficácia social desejada e a curatela continuou sendo escorreitamente aplicada.

Enquanto o caput do art.84, da LBI assegurou a capacidade jurídica à pessoa com deficiência, o parágrafo primeiro previu a possibilidade da sua submissão à curatela, nos termos da lei. No Código Civil (art.1.767 e incisos), a curatela é uma medida substitutiva de vontade que pode ser fixada em face daqueles que, por causa transitória ou permanente, não pode exprimir sua vontade; e dos ébrios habituais, viciados em tóxico ou pródigos. Quando submetida à curatela, a pessoa com deficiência é capitulada no art.4º., inciso III, do Código Civil, como aquela que não pode exprimir sua vontade, e consequentemente, lançada à condição de relativamente incapaz. O Código de Processo Civil manteve o termo "interdição" (art.767) para nominar a ação que institui a curatela.

A partir da combinação do art.84, §1º., da LBI; com o art.4º., III e art.1.767, inciso I, do Código Civil, até a jurisprudência brasileira passou considerar a pessoa sob curatela como relativamente incapaz (Recurso Especial nº 1.927.423/SP). Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona⁴ observaram essa inconsistência da LBI nesse aspecto que, segundo eles, abriu uma "brecha" para a inconstitucionalidade. Na edição da mesma obra, publicada em 2023, os autores afirmaram que as pessoas com deficiência devem ser consideradas civilmente capazes.⁵

Não sem razão, o Relatório do Comitê sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência sobre as medidas adotadas pelo Estado Brasileiro, havia identificado a curatela como um ponto negativo da nossa legislação, recomendando a devida alteração.⁶ Até hoje essa recomendação não foi atendida e, na falta de uma medida de apoio mais intenso, a curatela continuou sendo aplicada às pessoas com deficiência mais grave, estendendo os seus efeitos até sobre às situações jurídicas existenciais.

Nesse momento presente, considerando o anteprojeto encomendado pelo Senado, caberia a correção das inconsistências e lacunas da legislação para otimizar e adequar o ordenamento jurídico ao texto da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Modificou a redação dos artigos 3º. e 4º., do Código Civil, tocante ao rol das pessoas absoluta e relativamente incapazes, ao tempo em que admitiu a incidência da curatela sobre todas elas (art.1.767), medida que não pode ser confundida como apoio, haja vista a mitigação da capacidade jurídica.

No rol das pessoas absolutamente incapazes (art.3º), ao lado das pessoas com idade inferior a 16 anos, incluiu aquelas que por nenhum meio possam expressar sua vontade, em cara'ter tempora'rio ou permanente. Infelizmente as pessoas com deficiência sob curatela já têm sido lançadas nessa condição, dada a redação atual do art.4º. inciso III, do CC. Se for aprovado o dispositivo do anteprojeto como está, as pessoas maiores com deficiência que não puderem firmar tomada de decisão apoiada serão levadas à condição de absoluta incapacidade, solução incompatível com a dignidade da pessoa adulta, segundo o estado da arte dos direitos humanos.⁷

Aliás, quais são os meios aceitáveis para que a pessoa possa expressar a sua vontade? Conquanto a acessibilidade seja um direito fundamental (Recurso Especial Nº 1.912.548 - SP), as medidas de acessibilidade ou os recursos de tecnologia assistiva não são/tem sido disponibilizadas às pessoas com alguma limitação para expressar a vontade. Pessoas com deficiência auditiva que não são oralizadas ou com dificuldade na fala tem sido privadas da sua capacidade jurídica.⁸

Relativamente à modificação proposta para o art. 4º., o inciso II diz que serão considerados relativamente incapazes, "aqueles cuja autonomia estiver prejudicada por reduc¸a~o de discernimento, que na~o constitua deficie^ncia, enquanto perdurar esse estado;" Na tentativa de afastar o enquadramento da pessoa com deficiência nessa condição, o parágrafo único reitera: "As pessoas com deficie^ncia mental ou intelectual, maiores de 18 (dezoito) anos, te^m assegurado o direito ao exercício de sua capacidade civil em igualdade de condic¸o~es com as demais pessoas, observando-se, quanto aos apoios e a`s salvaguardas de que eventualmente necessitarem para o pleno exercício dessa capacidade, o disposto nos arts. 1.767 a 1.783 deste Código." Por lei, como se vê, a pessoa com deficiência não poderá ser considerada relativamente incapaz. 

Adicionalmente, o art. 4o-A reafirma que "a deficie^ncia fi'sica ou psi'quica da pessoa, por si so', na~o afeta sua capacidade civil.⁹"  Observa-se nesse dispositivo, a impropriedade técnica de compreender a deficiência como uma limitação intrínseca à pessoa, quando a CDPD e a LBI, amparadas no modelo social de abordagem, identificaram a deficiência como um fenômeno social¹⁰.  Nos termos do art.2º., da LBI, a deficiência é o resultado da interação entre as limitações da pessoa e as barreiras do meio.

A solução do anteprojeto parece boa quanto ao art. 4º.-A, ressalvada a percepção subjacente quanto ao conceito de deficiência. Problemática é a insuficiência do sistema de apoio com a possibilidade de submissão da pessoa com deficiência grave à curatela (art.1.767, CC; art.767 CPC), o que resultará na sua incapacidade civil absoluta. Já era atentatório à CDPD, sua qualificação como relativamente incapaz. Haverá risco de lesão aos princípios da igualdade e da não-discriminação, em desalinho com a Observação Geral nº6/2018, do Comitê sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, que ressalta o dever dos Estados signatários em atender o disposto nos artigos 5º e 12 com a reforma de sua legislação para a correção do tratamento discriminatório.

Decisão recente do Supremo Tribunal Federal (RE nº 918.315/DF) afirmou a subsistência da capacidade jurídica da pessoa submetida à curatela, quando julgou procedente a ADI dos art.18, § 7º, da lei 769/2018, do Distrito Federal. A construção argumentativa estampada na decisão não está integralmente alinhada aos ditames convencionais, mas isso pode se explicar em virtude da ausência do instrumental específico para oferecer um apoio mais intenso à pessoa com déficit na capacidade mental.

Embora devamos estar atentos à tradição, não devemos nos blindar às soluções inovadoras que são mais aptas a concretizar novos direitos humanos e, no caso, a inclusão de pessoas historicamente marcadas pelo déficit de cidadania. Na expressão de Anthpony Giddens,¹¹ a tradição só deve ser preservada na medida em que puder atravessar o crivo da racionalidade no espaço discursivo e oferecer respostas adequadas e plausíveis aos desafios do presente e do porvir.

O atual estado da arte da filosofia dos direitos humanos aponta para a correlação inexorável entre dignidade, autonomia e capacidade jurídica, política albergada pela Convenção que o Brasil já ratificou com status de norma constitucional. Caminhar em sentido contrário será incorrer em inconstitucionalidade.

Reafirma-se que a solução da CDPD não implica desproteção da pessoa, mas desafia os Estados ao novo, mediante a estruturação de mecanismos de apoios e salvaguardas que possam assegurar às pessoas com deficiência o exercício da capacidade jurídica a salvo de abusos. A LBI não implementou um sistema de apoio e salvaguarda adequado, uma vez que previu apenas a tomada de decisão apoiada para casos de deficiência leve em moderada, sendo omissa quanto aos instrumentos para casos de deficiência psíquica e intelectual grave. Apostou na figura da curatela, alvo de severa crítica pelo Relatório do Comitê da ONU, de 2015.¹² Nas recomendações desse relatório, havia a orientação para a revisão da legislação a fim de suprimir as medidas substitutivas de vontade.

Passados quase dez anos, na oportunidade de revisão do Código Civil, o anteprojeto não cotejou as recomendações daquele relatório e manteve a curatela quando poderia ter desenvolvido um instrumento de apoio intenso à pessoa com deficiência intelectual ou psíquica grave. Na linha da CDPD, os modelos substitutivos de vontade devem ser suprimidos para que se possa adotar o sistema de apoio à tomada de decisões, cuja premissa é a capacidade jurídica universal dos adultos, sem qualquer discriminação. Conforme a Observação Geral 06/2018:

49. A fin de asegurar la coherencia entre los artículos 5 y 12 de la Convención, los Estados partes deben: a) Reformar la legislación vigente para prohibir la denegación discriminatoria de la capacidad jurídica, fundamentada en modelos basados en la condición, funcionales o basados en los resultados. Cuando proceda, sustituir esos modelos con otros de apoyo para la adopción de decisiones, teniendo en cuenta la capacidad jurídica universal de los adultos, sin discriminación de ningún tipo;"¹³

A Colômbia, Peru e Costa Rica atualizaram as respectivas legislações e podem oferecer pistas para o estado brasileiro que nesse momento se empenha na reforma do seu Código.

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