O novo coronavírus (covid-19) surgiu em Wuhan, China, no final de 2019, tendo se espalhado rapidamente para todas as províncias chinesas e hoje alcança mais de 180 países e territórios. Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS) classificou como pandemia a enfermidade que já contaminou grande parte do mundo e continua a se alastrar. Esforços para conter o vírus estão em andamento, em especial o chamado distanciamento social, que tem forçado parcela da sociedade a se manter em casa. No entanto, dada as muitas incertezas quanto à transmissibilidade do vírus, a eficácia desses esforços ainda não é de todo conhecida. A fração de casos não documentados, mas infecciosos, é uma característica epidemiológica crítica que modula o potencial pandêmico de um vírus respiratório emergente.

Essas infecções não documentadas geralmente apresentam sintomas leves, limitados ou inexistentes e, portanto, não são reconhecidas. Em consequência, a depender de sua contagiosidade e número, podem expor uma parcela muito maior da população ao vírus, principalmente as pessoas do chamado grupo de risco, integrado por pessoas idosas e de qualquer idade que sejam imunodeprimidas, cardiopatas, diabéticas, hipertensas, ou que tenham doenças pré-existentes crônicas respiratórias, nas quais as taxas de letalidade são bem maiores¹. A velocidade de propagação do vírus é uma preocupação da comunidade médica diante de escassos recursos e insumos de saúde disponíveis e da estrutura hospitalar deficitária.

As incertezas em relação ao novo coronavírus causam dúvidas na população e aumenta a vulnerabilidade dos integrantes do grupo de risco e das populações já vulneradas por razões sociais, como moradores de comunidades carentes, moradores de rua, pessoas idosas em asilos e presos. O isolamento domiciliar e a colocação de barreiras sanitárias em aeroportos, rodoviárias e locais com maior número de infectados têm sido as medidas adotadas para tentar achatar a curva de transmissão e permitir que os governos reforcem seus sistemas públicos de saúde para evitar o colapso do sistema. Busca-se, com isso, permitir que os serviços de saúde se estruturem dentro de suas possibilidades para atender a um maior número de pacientes, sobretudo aqueles que apresentem sintomas mais graves, como desconforto respiratório, e precisem de respiradores por emergência respiratória.

Em razão do desconhecido potencial epidêmico do novo coronavírus, intervenção legislativa se faz necessária para restringir a liberdade individual em prol da solidariedade social, uma vez que o distanciamento, o isolamento e a quarentena são as ações de combate mais eficazes até o momento. Em 06 de fevereiro de 2020, foi promulgada a lei 13.979, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Por sua vez, a Portaria Interministerial 5, de 17 de março de 2020, dispõe sobre a compulsoriedade das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na lei 13.979 e estabelece a responsabilização civil, administrativa e penal (art. 3º).

Os limites ao intervencionismo e restrições à liberdade individual em prol da coletividade são controvertidos. Com efeito, a adesão voluntária às medidas de combate indicadas pelas autoridades competentes com base em informações seguras, claras e objetivas seria o ideal. No entanto, à luz da legalidade constitucional, o princípio da solidariedade social não permite limitações ao agir individual que não sejam calcadas em critérios científicos seguros e transparentes, bem como a adoção de medidas razoáveis e que visem a proteção dos vulneráveis, sob pena de violação da dignidade da pessoa humana. Além disso, ações voltadas às práticas higienistas e discriminatórias são de todo proibidas no Direito brasileiro.

Os efeitos sistêmicos do novo coronavírus e seus impactos na área econômica tendem a aprofundar ainda mais as desigualdades sociais no Brasil e desafiam a proteção dos vulneráveis. O desconhecimento em relação à doença da Covid-19 provoca ainda estigma e discriminação das pessoas contaminadas e dos membros do grupo de risco, o que evidencia a incompreensão da população diante dos acontecimentos. A crise sanitária descortina, portanto, a necessidade de enfrentamento epidemiológico de forma estratégica pelas autoridades de saúde e uma atuação do Estado no sentido de proteger as camadas mais vulneráveis da população, de modo a evitar medidas sanitárias discriminatórias ou estigmatizantes.

Em breve mirada histórica, a pandemia de gripe espanhola em 1918 que assolou também o Brasil guarda algumas similaridades com o atual período de gripe pandêmica do novo coronavírus vivenciada em 2020. Estudos históricos registram que "enquanto, na Europa, a espanhola se disseminava, no Rio de Janeiro, capital da República, as notícias sobre o mal reinante eram ignoradas ou tratadas com descaso e em tom pilhérico, até mesmo em tom de pseudocientificidade, ilustrando um estranho sentimento de imunidade face à doença"². Nesse cenário, a população demonstrava medo e preocupação com as possíveis medidas sanitárias e imperou-se "a visão de que se fazia muito alarde por causa de uma doença corriqueira". Como a doença incidia mais sobre a população idosa ficou popularmente conhecida como uma simples gripe de "limpa-velhos"³.

Alguns registros históricos da epidemia da gripe espanhola são importantes para a compreensão do caos que se instalou, especialmente na cidade do Rio de Janeiro, então capital da República. Em primeiro lugar, a postura de descaso das autoridades da administração sanitária que não formularam nenhuma estratégia de combate à moléstia, o que evidenciou a falência das estruturas sanitárias e de saúde e a revolta da população. Diante desse cenário, "pouco a pouco, as ruas da cidade se transformaram em um mar de insepultos, pela falta de coveiros para enterrar os corpos e de caixões onde sepultá-los". O autoritarismo das medidas de quarentena e isolamento incendiavam a sociedade que se voltava contra a excessiva restrição às liberdades civis e criava empecilhos de ordem política e econômica⁴. Por fim, a crise instaurada com a pandemia da "gripe espanhola" desencadeou a revalorização do conhecimento sanitário, como vital para o bem-estar social e o progresso da sociedade⁵.

Em particular, esse cenário é revelador para fortalecer a necessidade de proteção das pessoas idosas, especialmente as atingidas pela pandemia. Segundo notícias amplamente divulgadas na mídia, na Itália, país mais afetado pela pandemia, o Departamento de Defesa Civil do Piemonte teria preparado um documento no qual recomendaria a negativa de atendimento para pacientes com mais de 80 anos ou que apresentassem más condições de saúde em unidades de terapia intensiva (UTIs)⁶. Itália, Espanha e França registram centenas de mortes de idosos em asilos. Em muitos casos, os corpos são descobertos dias depois do óbito por militares. Torna-se gravíssima a situação dos idosos em asilos em razão da rápida propagação do vírus e da maior taxa de letalidade entre eles⁷. Relatos de solidão de pessoas idosas por causa das medidas de isolamento social se proliferam e o distanciamento dos familiares agrava ainda mais a situação de vulnerabilidade, ainda que vital para sua sobrevivência. No Rio de Janeiro, a Prefeitura tem oferecido quartos de hotéis para pessoas idosas saudáveis, mas que tiveram comorbidades no passado, que moram em comunidades com muita aglomeração. Os idosos recebem refeição no quarto com visita regulares de médicos e enfermeiros, mas sem acesso à rua e aos familiares⁸. Talvez em razão da distância da família a procura tem sido baixa e a Prefeitura já cogita a alocação involuntária de pessoas idosas, o que afrontaria a sua autonomia e independência.

Diante desse cenário, constata-se que a pessoa idosa se encontra extremamente vulnerada, situação na qual o dever de cuidado e o direito prioritário à saúde, com base em seu melhor interesse, são fortemente desafiados em tempos de pandemia da Covid-19. Cabe lembrar que a Constituição da República de 1988 introduziu direitos específicos para essa parcela da população, definindo responsabilidades, entre pais e filhos, para a família, para o Estado e para a própria sociedade, conforme preconizado pelos arts. 229 e 230. No âmbito infraconstitucional, a lei 8.842/1994 estabeleceu a Política Nacional do Idoso⁹. Posteriormente, em 2003, foi promulgado o Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), que regula os direitos assegurados às pessoas idosas, estabelece prioridades nas políticas públicas e prevê mecanismos para o exercício da cidadania por essas pessoas.

Buscando a proteção integral da pessoa idosa, abalizada doutrina tem proclamado o princípio da prioridade do idoso, que lhe assegura o atendimento em primeiro plano dos direitos fundamentais, dada a sua condição de vulnerabilidade existencial intrínseca. Tal orientação é extraída da cláusula geral de proteção da pessoa humana inscrita no texto constitucional, bem como da garantia de prioridade assegurada no art. 3º do Estatuto do Idoso. Reconhece-se, portanto, como "implícito no preceito constitucional o princípio do melhor interesse do idoso, como expressão da proteção integral que lhe é devida com absoluta prioridade"¹⁰.

Em especial, o princípio do melhor interesse concretiza o direito personalíssimo ao envelhecimento, conforme consagrado no art. 8º do Estatuto do Idoso. Tal direito assegura, a rigor, o chamado "envelhecimento ativo", definido como "o processo de otimização das oportunidades de saúde, participação e segurança, com o objetivo de melhorar a qualidade de vida à medida que as pessoas ficam mais velhas"¹¹. Tal compreensão permite que seja assegurado às pessoas idosas o bem-estar físico, psíquico e social ao longo do curso da vida, com a garantia de plena participação social em igualdade de condições de liberdade e dignidade de acordo com suas necessidades, desejos e vontades, sem abandonar o cuidado, a segurança e a proteção vitais na fase do envelhecimento.

Diante da intrínseca vulnerabilidade da pessoa idosa potencializada pelas contingências existenciais naturais do processo de senescência, o direito prioritário à saúde emerge como instrumento indispensável para a promoção da proteção integral e do melhor interesse à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Desse modo, há de se cumprir o disposto no art. 15 do Estatuto do Idoso, que assegura o direito à saúde de modo integral, incluindo, inclusive, atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. Indispensável assegurar a efetividade do direito prioritário à saúde da pessoa idosa, de envergadura constitucional, decorrente do princípio do melhor interesse e do dever de cuidado e respeito à sua autonomia existencial, que devem ser realçados e promovidos, inclusive, em tempos de pandemia do novo coronavírus, na qual as taxas de letalidade atingem mais severamente a população idosa¹², além de provocar solidão e aprofundar as suas vulnerabilidades.

É, portanto, com base na proteção integral e prioritária, iluminada pelo princípio do melhor interesse, que emerge o dever de cuidado, especialmente nas situações limítrofes, o qual deve ser cumprido sem prejuízo da autonomia da pessoa idosa. Por força de mandamento constitucional, os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, e a família, portanto não apenas os filhos, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, garantindo-lhes o direito à vida. Esse dever constitucional (art. 229 e 230 da CR), que pode ser traduzido como o dever de cuidado¹³, seria letra morta ou mera recomendação, se não houvesse consequências decorrentes do seu não cumprimento. Uma das formas de se conferir eficácia a esse mandamento constitucional, que não é norma programática, se dá através da responsabilização civil das pessoas que não cumprirem as determinações contidas na Lei Maior.

Nessa linha, os familiares, especialmente os filhos que não ajudarem ou ampararem os pais na velhice, carência ou enfermidade, podem ser responsabilizados civilmente. Com maior razão, devem ser responsabilizados se os deixarem ao abandono, fato lamentavelmente que não raro se verifica. O abandono já foi tratado pelo direito penal, ainda com vinculação a ideia de incapacidade (arts. 133 e 134, Código Penal), havendo aumento de pena se a vítima for idosa.

No caso de ameaça ou violação dos direitos de pessoa idosa, o Estatuto do Idoso prevê seu encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade. Nada estabelece, contudo, sobre a forma de responsabilização dos responsáveis, o que indica a aplicação das normas gerais de responsabilidade civil. A proteção constitucional da pessoa idosa, que se orienta no sentido de sua emancipação, encontra no dever de cuidado e na responsabilidade civil instrumentos valiosos para sua efetividade. Igualmente as políticas públicas emergenciais devem nortear a atuação médica para se evitar que médicos tenham que fazer "escolhas de Sofia" ao eleger o paciente com maior probabilidade de sobreviver, bem como se afastar a "naturalização" do discurso de "limpa-velhos", como a história já revelou, sob pena de responsabilidade civil do médico ou do hospital a ser analisada em cada caso concreto.

Medidas legais de completo isolamento da pessoa idosa devem ser de todo afastadas, sob pena de desamparo em momento já tão solitário. Impedir o convívio de avós com netos menores, quando os avós são as únicas pessoas aptas a fornecer-lhes o amparo e o cuidados necessários, não parece ser a medida mais efetiva em nome da dignidade humana. É preciso avaliar com cuidado e prudência medidas de afastamento da pessoa idosa do seu lar e dos cuidados com a família. Ao analisar a morte e o morrer, Norbert Elias registra que os moribundos se deparam com a completa solidão, porque os vivos temendo por si mesmos, são incapazes de demonstrar afeto¹⁴. Em tempos em que a morte já não é mais tão silenciosa, não parece razoável medidas de completa solidão da pessoa idosa quando ainda não há, pelo menos, indícios da contaminação pelo novo coronavírus. Afeto e cuidado também são armas valiosas em tempos de pandemia.

É desafiador o futuro da proteção da pessoa humana em tempos de pandemia e de escassez de leitos e respiradores para todos os pacientes em estado grave em razão do ainda desconhecido potencial pandêmico do vírus e do precário e limitado sistema de saúde brasileiro público e suplementar. Mas há também a escassez de humanidade, na medida em que a falta de solidariedade social e o descompromisso com justiça intergeracional revelam uma sociedade mais preocupada com as demandas mercadológicas e econômicas do que com a crise de existência que vivemos.

Permitir o desrespeito aos direitos das pessoas em grupo de risco, especialmente as pessoas idosas, afronta nosso projeto de solidarismo constitucional e coloca em xeque toda a construção recente de um Direito mais humano e solidário. Indispensável afirmar, mais uma vez e sempre, que a condição humana requer a proteção dos mais vulnerados na sociedade. No enfrentamento jurídico à pandemia do novo coronavírus cabe ao Direito impor uma tutela ainda mais enérgica em prol da proteção dos vulnerados de modo a afastar todas as medidas de desprezo aos membros do grupo de risco, em especial às pessoas idosas, sob pena de retorno à uma política de "limpa-velhos" não compatível com um ordenamento ancorado na dignidade da pessoa humana.

*Heloisa Helena Barboza é professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Diretora da Faculdade de Direito da UERJ. Doutora em Direito pela UERJ e em Ciências pela ENSP/FIOCRUZ. Especialista em Ética e Bioética pelo IFF/FIOCRUZ.

**Vitor Almeida é doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. Discente do Estágio Pós-Doutoral do Programa de pós-graduação em Direito da PPGD-UERJ. Professor Adjunto de Direito Civil da ITR/UFRRJ. Professor do Instituto de Direito da PUC-Rio.

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1 "A proporção de mortes por casos de covid-19, a doença causada pelo novo coronavírus, é maior entre a população com mais de 70 anos de idade, segundo dados do Centro para a Prevenção e Combate a Doenças da China, país de origem do vírus e com mais casos registrados até agora (mais de 80 mil). Dados compilados pelo órgão até 11 de fevereiro apontam que 14,8% dos casos do novo coronavírus com chineses com mais de 80 anos resultaram em morte. Já 8% dos casos da covid-19 envolvendo a população na faixa dos 70 anos acabaram em falecimento". Acesso em 09 abr. 2020.

2 GOULART, Adriana da Costa. Revisitando a espanhola: a gripe pandêmica de 1918 no Rio de Janeiro. In: História, Ciências, Saúde - Manguinhos, v. 12, n. 1, p. 101-42, jan./abr. 2005, p. 104.

3 GOULART, Adriana da Costa. Op. cit., p. 105.

4 GOULART, Adriana da Costa. Op. cit., p. 106-108 e 110.

5 GOULART, Adriana da Costa. Op. cit., p. 135-136.

6 Disponível aqui. Acesso em 09 abr. 2020.

7 Disponível aqui. Acesso em 09 abr. 2020.

8 Disponível aqui. Acesso em 13 abr. 2020.

9 A Política Nacional do Idoso foi regulamentada inicialmente pelo Decreto n. 1.948/1996. Atualmente, o decreto 9.921, de 18 de julho de 2019, consolida atos normativos editados pelo poder executivo federal que dispõem sobre a temática da pessoa idosa e revogou o Decreto anterior.

10 BARBOZA, Heloisa Helena. O princípio do melhor interesse da pessoa idosa: efetividade e desafios. In: BARLETTA, Fabiana Rodrigues; ALMEIDA, Vitor (Orgs.). A tutela jurídica da pessoa idosa: 15 anos do Estatuto do Idoso: melhor interesse, autonomia e vulnerabilidade e relações de consumo. Indaiatuba/SP: Editora Foco, p. 3-20, 2020, p. 20.

11 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Envelhecimento ativo: uma política de saúde. Tradução Suzana Gontijo. Brasília: Organização Pan-Americana da Saúde, 2005, p. 15. Acesso em 16 mai. 2007.

12 De acordo com pesquisa da Fundação Getúlio Vargas (FGV), "pessoas idosas e pessoas que apresentaram condições médicas delicadas anteriores ao contato com o vírus se mostraram mais propensas a desenvolver um quadro severo da doença, consequentemente, estando ambos sujeitos a uma maior taxa de letalidade. Em particular, as taxas de letalidade naqueles com 80 ou mais anos de idade são 13 vezes o valor daquela na faixa de 50 a 55 anos e 75 vezes àquelas na faixa de 10 a 19 anos de idade". NERI, Marcelo. Onde estão os idosos? Conhecimento contra o covid-19. FGV Social. Centro de Políticas Sociais. Acesso em 10 abr. 2020.

13 V. BARBOZA, Heloisa Heloisa. Perfil Jurídico do cuidado e da afetividade nas relações familiares. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de; COLTRO, Antônio Carlos Mathias (orgs.). Cuidado e Afetividade. Projeto Brasil/Portugal - 2016-2017. São Paulo: Atlas, 2016, p. 175-191.

14 ELIAS, Norbert. A solidão dos moribundos. Tradução: Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, passim.