Quando abordamos a internacionalidade de um contrato, é usual que primeiro nos detenhamos na identificação do Direito Material que o regerá. Nada mais natural em se tratando de um negócio jurídico que, por definição, atrai a incidência, concomitante, de mais de um sistema jurídico. É para resolver este 'conflito de leis' que utilizamos as ferramentas de Direito Internacional Privado.

Qualquer docente da matéria, neste ponto, abre alguns parênteses para seus alunos: Justificamos a internacionalidade, apesar de as normas conflituais serem - ordinariamente - nacionais; explicamos o 'privado', apesar de o Direito Internacional Privado esgueirar-se por temas que fogem desta antiquada classificação e defendemos tratar-se de Direito (com maiúscula, ciência autônoma) apesar de muitos relegarem-no a simples metodologia de aplicação da norma. Aparentemente, este esforço é, ainda e infelizmente, atual.

Gostaria, então, de tentar convencer o distinto leitor que precisamos conversar sobre o Direito Internacional Privado. Para fazê-lo, valho-me da hipótese em que o Direito Estrangeiro é aplicado por juiz nacional para solucionar dúvida contratual. Prometo ser breve e não perder sua atenção nos meandros do tema¹.

Para aquele que é não familiarizado com o tema, é importante ressaltar que - internacionalmente - se reconhece ao contratante uma liberdade adicional (além daquela de escolher seu parceiro, o objeto e a forma): A de escolha do regime jurídico. Assim, em contratos internacionais, não seria estranho que os próprios contratantes definissem o regime jurídico sob o qual realizam seu consenso, elegendo-o para a regência do contrato. Note que utilizei o futuro do pretérito para conjugar o verbo "ser". Isso porque esta noção não criou muitas raízes no Direito brasileiro. Explico.

Sem voltarmos muito no tempo, lembro o leitor que o CC brasileiro que entrou em 1917 previa uma regra muito simples que tornava válida - em negócios internacionais e salvo algumas exceções - uma cláusula que dispusesse sobre o direito de regência das obrigações negociais². Este estado de coisa, contudo, não sobreviveu os arroubos do Estado Novo. Eis, então, que dentre tantas liberdades, o brasileiro também foi privado daquela, já que o decreto-lei 4.657/42 passou a impor uma forma de determinação do Direito Aplicável, excluindo a escolha³. Este era, é claro, um momento anterior a efetiva internacionalização da economia brasileira. Contratos internacionais, então, eram tema de escassa preocupação doutrinária e judicial.

Ao final do ano de 2024, o arcabouço jurídico geral permanece, majoritariamente, o mesmo. Apesar de o Brasil, sua economia e os brasileiros terem se transformado durante o longo século XX, nossa legislação não se alterou. Não se surpreenda, portanto, leitor, se ainda forem invocadas regras do século passado para reger seu contrato internacional. Ainda, é verdade, o Decreto-lei ganhou um lifting e passou a ter outro apelido: LINDB.

Durante muito tempo, pairou sobre o tema dos contratos internacionais uma certa aura de exclusão: Eles não seriam para todos. Poucos eram os players do comércio internacional e, em menor número, os profissionais que atuavam na área. Hoje, contudo, todos nós estamos submetidos a negócios dessa índole. Dos dados pessoais cedidos à tributação dos importados, é preocupação do brasileiro médio a possibilidade de acesso a outros mercados.

A questão, então, que motiva minha provocação, é como o Direito Contratual brasileiro vem sendo adaptado a esta realidade? Para fins de didatismo, permitam-me dividir a resposta em duas partes: A primeira é a aceitação da escolha do Direito Aplicável ao contrato internacional como regra geral e, a segunda, são os obstáculos criados pelo legislador.

A aceitação de que contratantes possam escolher o Direito que será aplicado ao seu contrato, desde que internacionalizado, tem reconhecimento bastante amplo entre nossos parceiros do Mercosul, vizinhos das Américas e primos europeus. Neste sentido, inúmeras as iniciativas internacionais de destaque poderiam ser citadas, mas me contentarei com duas⁴ com viés de harmonização: Os Princípios da Haia relativos à escolha do Direito Aplicável aos contratos comerciais internacionais (2015)⁵ e o guia da OEA relativo ao Direito Aplicável aos contratos comerciais internacionais nas Américas (2019)⁶. A concentração destes esforços em negócios empresariais tem duas explicações: Uma certa tradição internacional de tratamento do tema dentro de maior espaço de liberdade e, claro, a necessidade de se assegurar a paridade negocial.

No Brasil, o tema acaba sendo tratado - também - de forma a incluir a proteção dos consumidores, razão pela qual desde nossas propostas de tratamento junto a própria OEA (CIDIP), até os projetos de lei (por exemplo, PLS 1.038/20) em tramitação e o acordo aprovado no Mercosul tratam do tema sob perspectiva diferente. Em termos gerais, poderíamos dizer que não há uma regra que autorize contratantes (paritários) a escolher o Direito Aplicável ao seu contrato internacional. Contudo, com isso se criou, também, salvo engano, outra tendência: Afastar a escolha é medida de proteção do vulnerável. Acredito que, em algum sentido, há certa desconfiança de que o Direito Estrangeiro pode ser 'prejudicial' ao contratante brasileiro. Para isto, basta invocar um eloquente exemplo, verdadeiro jabuti incluído no PL que acabou alterando o CDC para tratar do tema do superendividamento. Pretendia-se tornar abusiva cláusula que previsse a aplicação de lei estrangeira⁷. E se ela fosse mais protetiva do consumidor?

Eis, então, que adentramos no segundo ponto. A partir da percepção de que a aplicação de um Direito não nacional é, presumivelmente, prejudicial, nosso legislador passou a criar obstáculos gerais à possibilidade de isso vir a acontecer. Ao lado das restrições usuais, como a de ordem pública (art. 17 LINDB), temos outras. As mais recentes delas acabam de ser promulgadas por meio da lei 15.040/24 que dispõe sobre normas de seguro privado.

Destaco, neste sentido, o rol do parágrafo 1° do art. 4°⁸, que estabelece hipóteses em que a legislação brasileira será de aplicação mandatória. Este dispositivo completaria as restrições já previstas pelo art. 20⁹ da LC 126/07 nitidamente pensadas como reserva de mercado. Com este passe de mágica: O mero fato de o segurado ter residência ou domicílio no Brasil seria suficiente para atrair a incidência mandatória da legislação brasileira. Se pensarmos nos mais comuns dos contratos de seguro (vida e saúde, por exemplo), talvez a preocupação até fosse pertinente. Mas, aparentemente criou-se uma regra geral sem ressalvar as particularidades: E as operações internacionais complexas que envolvem execução em diferentes países? Ou, pior: Por que ferir de morte a autonomia privada para negociadores paritários? Poderíamos até mesmo argumentar que uma coisa é se proibir a escolha do Direito Aplicável (como, infelizmente, já estamos acostumados), outra é excluir a incidência do Direito Estrangeiro. Neste ponto, ouso indagar: E se este Direito fosse mais benéfico ao segurado?

Até mesmo a forma como o referido dispositivo foi redigido pode causar problemas. Note que o seguro saúde contratado, no exterior, para viagem internacional (art. 20, II da LC 126/07) pode passar a, necessariamente, se submeter à legislação brasileira. Afinal, a LC não aborda o tema, limitando-se a autorizar a contratação.

Esta perspectiva de exclusão da incidência do Direito Estrangeiro passa, ainda, por estratégias de limitação da escolha do foro. O art. 130¹⁰ da lei 15.040/24 inova a técnica legislativa ao estabelecer competência exclusiva brasileira para casos envolvendo contratos de seguro. Uma breve passada de olhos no art. 23 do CPC permite concluir que as demais hipóteses tinham algum fundamento territorial. Esta inovação é, até mesmo, mais agressiva que a tentada pela recente alteração do art. 63, §1°¹¹ do mesmo CPC que tratou de limitar a escolha do foro para casos de consumo. Um último exemplo é o art. 129¹² da lei 15.040/24 que consagra a arbitragem mandatoriamente sediada e regida pelo Direito brasileiro, criando exceção injustificada para o art. 2°, §§1° e 2° e art. 21, ambos da lei 9.307/96.

E porque falar de DIPRI, então, é relevante? Perguntar-me-ia o atento leitor. Porque em todos estes exemplos, padecemos da síndrome do avestruz: Escondemos a cabeça até o risco passar. Preciso, contudo, contar dois segredos: Avestruzes não fazem isso, muitas vezes até mesmo tomam a ofensiva; e, além disso, o risco de inserção internacional não passará. A resposta que o Direito Contratual brasileiro precisa dar para os desafios que se avizinham é enfrentar as particularidades dos casos internacionais, criando as regras necessárias para que as soluções que tenhamos não sejam, apenas, chauvinistas por desconhecimento.