No último dia 25 de setembro de 2024, o STF, após longa e injustificável demora, finalmente concluiu o julgamento sobre o direito à recusa à transfusão de sangue, por pessoas maiores e capazes, Testemunhas de Jeová. Por unanimidade os ministros da Corte Superior, confirmaram o direito à recusa terapêutica e definiram que o Estado tem a obrigação de oferecer, quando possível, procedimentos alternativos que estejam incorporados no SUS (o que também está em consonância com o definido no recente julgamento do tema 1234¹ e na Súmula Vinculante 60²).

As decisões ocorreram no âmbito dos recursos extraordinários 979742³ e 1212272⁴, de relatoria dos ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes, respectivamente, das quais resultaram as seguintes teses de repercussão geral (temas 952 e 1069):

RE 979742

1. Testemunhas de Jeová, quando maiores e capazes, têm o direito de recusar procedimento médico que envolva transfusão de sangue, com base na autonomia individual e na liberdade religiosa.
2. Como consequência, em respeito ao direito à vida e à saúde, fazem jus aos procedimentos alternativos disponíveis no SUS podendo, se necessário, recorrer a tratamento fora de seu domicílio.

RE 1212272

1. É permitido ao paciente, no gozo pleno de sua capacidade civil, recusar-se a se submeter a tratamento de saúde por motivos religiosos. A recusa a tratamento de saúde por motivos religiosos é condicionada à decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente, inclusive quando veiculada por meio de diretiva antecipada de vontade.
2. É possível a realização de procedimento médico disponibilizado a todos pelo Sistema Único de Saúde, com a interdição da realização de transfusão sanguínea ou outra medida excepcional, caso haja viabilidade técnico-científica de sucesso, anuência da equipe médica com a sua realização e decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente.

A demora nos dois julgamentos talvez seja reflexo do ranço cultural brasileiro de querer controlar os corpos a partir dos próprios valores pessoais, desconsiderando a autonomia do titular desse corpo para a tomada de decisões. Isso pode ser confirmado com as primeiras manifestações postadas após a divulgação das decisões: "como assim, a pessoa prefere morrer a receber tratamento médico?"; "vou realizar a transfusão mesmo contra a vontade"; "não vou deixar morrer por questões religiosas"; "liberdade religiosa não pode dar direito a morrer"; "mas e se for urgência, não é obrigatória a intervenção?"; "o que acontece com o médico que optar por salvar a vida do paciente, desconsiderando o seu desejo de não receber o tratamento?"... As frases não só foram proferidas por profissionais da saúde, como também por profissionais e acadêmicos de Direito, insistentes na visão paternalista que coloca ênfase na cura ou tratamento a qualquer custo, desconsiderando a visão humanizada que considera a prevalência das escolhas pessoais do paciente.

Embora a discussão tenha sido estabelecida a partir de dois casos que versavam sobre escolhas realizadas em razão de valores religiosos, é possível compreender de que se está a tratar de algo muito maior: de autodeterminação sobre escolhas existenciais.

O direito ao próprio corpo foi reconhecido expressamente como direito de personalidade no art. 13, do Código Civil, parte da tutela à integridade física. No entanto, ao mesmo tempo em que o legislador declarou o direito ao próprio corpo, ainda prevalecem visões muito conservadoras sobre que se referem a escolhas sobre tratamentos médicos. Isso se dá não só porque ainda se considera o direito ao próprio corpo como referente apenas à saúde física, afastando-se do conceito estabelecido pela OMS, de que saúde é estado de completo bem-estar físico, psíquico e social (o que inclui as escolhas realizadas a partir de valores religiosos), mas também porque se faz uma leitura muito restritiva da autorização contida no art. 15, do Código Civil.

Essa obsessão histórica, científica e cultural pelo controle do corpo resulta das tentativas de controle da própria subjetividade humana, fruto do Biopoder que atua constantemente sobre os corpos controlando-os, marcando-os, dirigindo-os, estimulando-os, adestrando-os, limitando-os.

No entanto, o corpo físico não pode mais ser pensado dissociado do psicológico ou do meio social em que está inserido, nem tampouco é suficiente para se falar em pessoa, vez que esta emerge daquele. Por isso, pode-se afirmar que "a pessoa humana é um sistema específico que emerge do corpo humano (seu componente) em relação com o meio que o circunda, graças a estruturas e mecanismos específicos [...], portanto, a pessoalidade não está no cérebro, mas fora dele, na interação"⁵. Daí a necessidade de se compreender a recusa terapêutica como um direito do paciente, do qual médicos não possuem qualquer direito de desconsiderar, ignorar, subverter ou rejeitar⁶.

O corpo humano (como elemento da pessoalidade) deve ser pensado a partir de um conceito pós-metafísico de pessoa, ou seja, como elemento conformador da identidade pessoal e instrumento realizador da própria identidade.  Esta premissa é importante para se compreender a abrangência do direito ao próprio corpo, uma vez que a autodeterminação (como capacidade de fazer escolhas e se responsabilizar por elas) deverá ser pensada a partir dos valores constitutivos da própria pessoalidade e a forma como estes valores interagem com o corpo e com a autonomia visando a autorrealização de seu titular.

A indisponibilidade dos direitos de personalidade, disposta no art. 11, do Código Civil, não pode conduzir a autorizações de intervenções médicas não consentidas sobre o corpo do paciente. Portanto, é preciso mudar o falso discurso pró-vida (normalmente fundado em uma intangibilidade da vida justificada por quantidade e não por qualidade) e entender que o paciente que, esclarecido sobre as consequências de sua recusa e os riscos dela decorrentes, mantém sua decisão, não está escolhendo morrer por suas convicções (morais ou religiosas), mas sim, viver de acordo com elas. Significa dizer, assim, que o art. 11, do Código Civil, não deve ser interpretado apenas em sua literalidade, mas sim, sob a luz da dignidade da pessoa humana.

Logo, afirmar o direito ao próprio corpo é, sem dúvida, falar em respeito à autonomia. Autonomia tomada não em seu sentido restrito de autorregulação de interesses privados, mas sim, em seu sentido amplo: corolário de liberdades constitucionais e consubstanciada na ideia de autodeterminação, autogoverno, manifestação da subjetividade, exprimindo a ideia de que a cada pessoa se confere liberdade de ditar suas próprias regras, desenvolvendo e realizando a própria personalidade. E, nesse sentido, afirma Godinho⁷ (2015, p. 99) "a autonomia tem um papel nobre a cumprir: o de facultar a cada pessoa o sentido da sua existência, ancorada nos seus valores, suas crenças, sua cultura e seus anseios", impulsionando, assim a individualidade e sua vida privada.

A autonomia aqui defendida não é aquela plena e irrealizável, alheia aos valores sociais; mas sim, uma autonomia razoável, ponto de equilíbrio entre a dominação completa e a liberdade absoluta, capaz de conciliar autorrealização pessoal, dignidade da pessoa humana, desenvolvimento da personalidade e valores decorrentes do princípio da solidariedade social. Uma autonomia concretizadora de liberdades individuais e construída por meio da privacidade.

Afastar do alcance da autonomia o direito sobre o próprio corpo com fundamento em modelos éticos e sociais preestabelecidos conduz à degradação do próprio titular do direito que, por escolhas pessoais ou por questões clínicas, não consegue se adequar a esses padrões.

É por isso que negar aos pacientes o respeito às suas escolhas existenciais, e portanto, o exercício do direito à recusa terapêutica, contraria a natureza dos direitos de personalidade, limitando-se injustificadamente uma liberdade em nome de molduras biológicas e fisiológicas estabelecidas por padrões sociais, que violam a dignidade humana em seu mais elementar instrumento: o desejo de autorrealização e, por fim, desconsidera o próprio direito à saúde.

Neste contexto, surgem inúmeras dúvidas acerca da conduta que o médico deve ter diante de uma recusa terapêutica, dúvidas estas que são resolvidas a partir dos seguintes pressupostos:

1. a decisão do STF refere-se apenas à pacientes capazes, ou seja, maiores de 18 anos em pleno gozo de sua capacidade decisória;
2. o paciente tem direito à recusa terapêutica em casos eletivos e também em casos de urgência ou emergência;
3. se o paciente estiver lúcido, não pode ser coagido a receber o tratamento ao qual está se recusando e deve ser esclarecido das consequências da recusa. Neste caso, é importante que a decisão seja documentada em um termo próprio de recusa terapêutica;
4. se o paciente não estiver lúcido, é preciso verificar a existência de documento de diretiva antecipada (ou equivalente) contendo esta recusa. Caso haja, a manifestação de vontade deve ser respeitada pelos profissionais de saúde e, também, pelos familiares;
5. se o paciente não estiver lúcido e inexistir documento de diretiva antecipada (ou equivalente), não sendo, portanto, possível que o médico saiba da recusa, todos os tratamentos que visam a preservação da vida devem ser realizados.

Caso o médico desrespeite a recusa terapêutica estará incorrendo em ato ilícito, punível no âmbito cível (por meio de indenização por danos morais ao paciente ou a seus familiares) e também em âmbito criminal⁸ (incorrendo no crime de constrangimento ilegal e/ou lesão corporal).

No que tange à responsabilidade civil, deve-se ter em mente que o descumprimento da recusa terapêutica é, de per se, causador de dano (de ordem moral ou existencial) uma vez que viola a autodeterminação do paciente e, por consequência, sua dignidade. Importante, ainda, deixar claro que o ato de "salvar a vida do paciente" não exclui a culpa, uma vez que esta existe exatamente em razão de o profissional ter, de forma consciente, praticado um ato à revelia do paciente.

Nota-se, inclusive, que há nos EUA a figura de um novo dano, chamado wrongful prolongation of life⁹, surgido exatamente do descumprimento da vontade do paciente. Nesses casos, é possível enquadrar o desrespeito à recusa terapêutica neste novo dano, quando nessas situações a morte representaria um risco refletidamente assumido pelo paciente que ao recusar o tratamento estaria conscientemente optando por assim resguardar seus valores.

Situação mais complicada se dá no âmbito administrativo pois, apesar de há muito sabermos que o médico não pode realizar um tratamento contra a vontade do paciente, a resolução CFM 2.232/2019¹⁰ permite, em seu (absurdo) art. 11, que o médico desrespeite a recusa terapêutica, ainda que expressa, em caso de situações de urgência e emergência que caracterizem iminente perigo de morte. Assim, nestes tempos tão sombrios para a bioética clínica brasileira, só nos resta esperar que, em breve, o STF julgue a ADPF 642¹¹ e declare a inconstitucionalidade do referido ato normativo.

Afinal, é preciso compreender que: (i) o paciente é uma pessoa e que, como tal, deve ser respeitado; (ii) a conduta dos médicos deve ser respaldada pela CF/88, logo, ele só deve salvar a vida de quem quer ser salvo, porque o valor-fonte de todo o sistema é a dignidade da pessoa humana. Então, o dever médico é atuar de acordo com a dignidade do paciente - e isso pode ter diferentes significados que apenas o enfermo poderá dar; (iii) ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (art. 5o., II, CF) e, não há lei que obrigue a (sobre)viver a qualquer custo (o art. 15, CC, inclusive autoriza a recusa terapêutica), assim como também não há norma que obrigue a tratar quando o paciente expressamente recusa o tratamento; (iv) a realização de tratamento médico não é um direito do médico, mas sim um direito do paciente e um dever do médico que deve ser exercido na exata medida do aquele autorizar.

________