No ano de 2012 tivemos a oportunidade de defender tese de doutoramento junto ao programa de pós-graduação da Universidade Federal do Paraná, intitulada "Responsabilidade Civil Preventiva". Na ocasião, afirmamos: "Aludir-se à responsabilidade civil preventiva pode parecer estranho, incomum, subversivo ou até mesmo equivocado, ao menos quando contrastada a referida designação com os fundamentos e objetivos tradicionalmente imputados ao instituto."

Naquele momento, aludir-se à prevenção dentro da responsabilidade civil soava subversivo. Todavia, passados doze anos, é possível hoje sustentar com menor dificuldade que a prevenção está efetivamente inserida no cerne da responsabilidade civil contemporânea.

Seguindo a tendência mundial de se repensar a própria razão de ser da responsabilidade civil, é indispensável revisar o sentido do que significa ser "responsável civilmente" no século XXI.

O redimensionamento da responsabilidade civil como instrumento de tutela dos direitos inerentes à pessoa - e não apenas voltado à recomposição do patrimônio ou ao seu equivalente por meio da indenização -, constitui um dos grandes desafios que a realidade das relações sociais contemporâneas faz emergir.

Nesse sentido, o anteprojeto de reforma ao Código Civil, visando acompanhar as grandes modificações sofridas pela responsabilidade civil ao longo do século XX, buscou reestruturá-la por via da implementação de um modelo aberto, e axiologicamente orientado pelo respeito à pessoa, 'valor-fonte' do Ordenamento, e por princípios dotados de elevada densidade ética, que visam tutelar aspectos atinentes a esse valor-fonte.

De acordo com o relatório final da comissão redatora do anteprojeto, "Para evitar que prevaleça a aplicação jurisprudencial desordenada de respostas aos novos desafios que não são solucionados pela função compensatória, consideramos a necessidade de adequar a responsabilidade civil aos mais avançados ordenamentos, para que seja compreendida como um sistema de gestão de riscos e de restauração de um equilíbrio injustamente rompido."¹

Anote-se a pretensão de reforma inscrita no art. 927-A do anteprojeto do CC, que inaugura a refundamentação da responsabilidade civil sob o viés preventivo:

Art. 927-A. Todo aquele que crie situação de risco, ou seja responsável por conter os danos que dela advenham, obriga-se a tomar as providências para evitá-los.

§ 1º Toda pessoa tem o dever de adotar, de boa-fé e de acordo com as circunstâncias, medidas ao seu alcance para evitar a ocorrência de danos previsíveis que lhe seriam imputáveis, mitigar a sua extensão e não agravar o dano, caso este já tenha ocorrido.

Como se percebe, a proposta de reforma refundamenta a responsabilidade civil sob perspectivas sensivelmente distintas daquelas até então observadas, abrindo caminho para a sua funcionalização preventiva. Trata-se de uma renovação teórica imprescindível, na medida em que não parece mais aceitável, diante de uma sociedade globalizada e hiperexposta a danos graves e irreversíveis, que a incidência do Direito da responsabilidade civil continue a se restringir exclusivamente à pretensão de reparação de danos.

A proposta de reforma atende à inexorável lógica segundo a qual a prevenção deve, a um só tempo, fundamentar e funcionalizar a responsabilidade civil na atualidade, em todos os cenários possíveis. Como sustenta Nelson ROSENVALD, "a prevenção é o cerne da responsabilidade civil contemporânea"², não sendo lógico nem razoável relegar um tal papel dissuasório da ilicitude e da lesividade individual e social exclusivamente ao Direito Público. O Direito Privado igualmente possui tal encargo.

O Direito da responsabilidade civil não pode mais ser relegado a mero mecanismo a funcionar apenas ex post (após a ocorrência do evento danoso). Ele deve atuar, preferencialmente, ex ante (tendo como objetivo a inviolabilidade dos direitos e a prevenção de danos).

A consagração da função preventiva da responsabilidade civil se deve, sobretudo, às necessidades impostas pela realidade social do século XXI. As novas características qualitativas e quantitativas dos danos suportados pelas pessoas - não só a título individual, mas também sob o prisma coletivo -, despertam a invocação dos princípios da solidariedade e da justiça social no intuito de amenizar a crise de efetividade do Direito da responsabilidade civil.

A aprovação da proposta em análise, para muito além de instrumentalizar a responsabilidade civil em atenção às necessidades de tutela efetiva dos direitos no Estado Constitucional, acarretará profunda e bem-vinda alteração paradigmática neste que é, seguramente, um dos mais importantes temas de regulação das relações sociais.    

Despesas preventivas

Reassentando a lógica da prevenção na codificação civilista brasileira, o anteprojeto de reforma consagra a compensação das chamadas "despesas preventivas", instrumentalizando autêntica tutela inibitória material.

Eis a proposta:

§ 2º Aquele que, em potencial estado de necessidade e sem dar causa à situação de risco, evita ou atenua suas consequências, tem direito a ser reembolsado das despesas que efetuou, desde que se revelem absolutamente urgentes e necessárias, e seu desembolso tenha sido providenciado pela forma menos gravosa para o patrimônio do responsável.

Trata-se de importante autorização legislativa para que o próprio titular de um direito, seriamente ameaçado de lesão (daí a ideia de "potencial estado de necessidade"), possa agir pessoal e materialmente, objetivando sua preservação integral, creditando-se no direito de reparação dos custos arcados para a prevenção contra o responsável pela causação do risco de dano.

A aprovação dessa proposta inauguraria hipótese bastante aberta do emprego de autotutela no ordenamento jurídico brasileiro. Perceba-se que, nessa hipótese, o emprego da tutela jurisdicional ficaria relegada a posteriori, não para garantir a tutela inibitória, mas sim para garantir eventuais pretensões de ressarcimento não apenas pelas perdas e danos suportados como também pelos custos gerados com a proteção preventiva.

Vale dizer, preserva-se a incolumidade do Direito em essência, repassando-se ao agressor responsável pela injusta ameaça a responsabilidade de ressarcimento pelos custos da prevenção suportados pelo titular do direito - ou mesmo por terceiro - em sua defesa.

Precisamente nesse sentido, o European Group on Tort Law³, ao enunciar quais seriam, sob a perspectiva de suas pesquisas, os princípios do Direito europeu de responsabilidade civil, já houvera propugnado pela adoção de uma nova categoria de danos indenizáveis, correspondentes justamente àqueles derivados das despesas havidas com a prevenção dos danos.

Destaca-se a seguir o pertinente enunciado do princípio e sua correspondente justificação:

Art. 2.104. Despesas preventivas: As despesas realizadas com vistas a prevenir uma ameaça de dano são consideradas dano ressarcível, desde que a realização dessas despesas se revele razoável (...).⁴

As chamadas "despesas preventivas" já estão incorporadas no Direito comunitário europeu, sendo especificamente previstas em matéria de proteção ambiental. A Diretiva 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 21/4/04, definiu regras relativas à responsabilidade ambiental objetivando "estabelecer um quadro comum de prevenção e reparação de danos ambientais a custos razoáveis para a sociedade" que, se não podem ser suficientemente realizados pelos próprios Estados-membros, podem ser também alcançados em nível comunitário pela intervenção direta (ainda que subsidiária) dos órgãos executivos da União Europeia.

A mesma tendência seguiu a importante reforma do Código Civil francês, vigente desde agosto de 2016, que estabeleceu (art. 1251) que, no campo dos danos ambientais, "As despesas realizadas para prevenir a realização iminente de um dano, para evitar seu agravamento ou para reduzir suas consequências constituem um dano reparável."⁵

Tutela inibitória processual x Tutela inibitória material

Um dos grandes desafios que se abre na atualidade é não apenas (re)descobrir as possibilidades de se empreender uma eficiente prevenção da violação dos direitos a partir do próprio direito material (tutela inibitória material) mas, sobretudo, encontrar os meios adequados para que tal objetivo seja concretizável, dentro de um sistema jurídico conformado constitucionalmente tanto pelo princípio da máxima proteção dos direitos fundamentais como pela razoabilidade e proporcionalidade de sua concreta atuação.

Nesse sentido, em consonância com o tratamento já dispensado ao tema pela legislação processual nacional, o anteprojeto consagra a tutela inibitória, a partir dos parágrafos 3° e 4°:

§ 3º Sem prejuízo do previsto na legislação especial, a tutela preventiva do ilícito é destinada a inibir a prática, a reiteração, a continuação ou o agravamento de uma ação ou omissão contrária ao direito, independentemente da concorrência do dano, ou da existência de culpa ou dolo. Verificado o ilícito, pode ainda o interessado pleitear a remoção de suas consequências e a indenização pelos danos causados.

§ 4º Para a tutela preventiva dos direitos são admissíveis todas as espécies de ações e de medidas processuais capazes de propiciar a sua adequada e efetiva proteção, observando-se os critérios da menor restrição possível e os meios mais adequados para garantir a sua eficácia.

A proposta em análise pode ser considerada ainda tímida, na medida em que apenas enuncia e conceitua a já consagrada tutela inibitória a ser requerida ao Poder Judiciário por via do direito de ação.

Contudo, em se agregando aos mencionados dispositivos a previsão das despesas preventivas, é possível afirmar a existência de autorização também para o emprego de tutela inibitória material nas hipóteses em que, havendo estado de necessidade, o titular do direito aja pessoal e materialmente para afastar o risco de dano a direito próprio.   

A tutela inibitória - capaz de gerar uma autêntica proteção preventiva contra a violação dos direitos -, já vem sendo aplicada pela via jurisdicional em cumulação com as demais espécies de tutelas (tais como a de remoção do ilícito e a ressarcitória na forma específica), sempre no intuito de prestar a melhor forma de proteção aos jurisdicionados.

A funcionalidade da tutela inibitória no Brasil, aliás, tem sido reconhecida crescente e amplamente em âmbito jurisprudencial, empregando-se-a atipicamente nas mais variadas pretensões de tutela de direitos individuais e transindividuais, sempre que demonstrados a plausibilidade da tese invocada e o perigo de ocorrência, reiteração ou continuidade da ilicitude.

A tutela inibitória deve ser compreendida como forma preventiva de proteção dos direitos. Todavia, diante da ausência ou da insatisfatoriedade dos mecanismos inibitórios materiais, a tutela inibitória acaba sendo instrumentalizada quase exclusivamente por via de técnicas processuais atuadas pela função jurisdicional estatal. Isso não quer dizer, contudo, que a proteção inibitória dos direitos nasça somente a partir da invocação da intervenção estatal por via do direito constitucional da ação processual.  

Muito ao contrário, a pretensão à tutela inibitória deve ser compreendida como inerente ao próprio direito subjetivo. A partir do momento em que o ordenamento passa a tutelar determinados direitos ou interesses, a prevenção contra sua violação nasce, à toda evidência, natural e conjuntamente.⁶

Daí a enorme relevância da previsão da compensabilidade das chamadas despesas preventivas, prevista no §2º do art. 927-A do anteprojeto.

Para que se consiga compreender a natural correlação existente entre a tutela inibitória e o direito material é imprescindível que se diferencie claramente a "tutela dos direitos" da "tutela jurisdicional dos direitos", quase sempre confundidas ou tratadas indistintamente.⁷

Tal percepção revela-se extremamente importante, até mesmo para que seja possível afirmar o comprometimento do direito material com a tutela inibitória e, com isso, fundamentar a própria ideia de responsabilidade civil preventiva.

Como se percebe, a ideia da prevenção inserida no campo do direito da responsabilidade civil demanda uma verificação prospectiva (futura) e não retrospectiva (passada). Essa perspectiva é levada em consideração pela responsabilidade civil preventiva no momento em que, quando da prática de um ilícito ou quando da iminência de sua prática (mas antes ainda de qualquer alusão à causação de um dano concreto), pretende-se tutelar a violação ou a continuidade da violação dos direitos.

Não se pretende retirar de foco a possível e eventual vítima, mas, ao contrário, priorizar-se a sua tutela, viabilizada de forma a evitar que os titulares dos direitos passem à condição de "vítimas".⁸

Assim sendo, a responsabilidade civil, embora não seja obviamente reduzível a mero instrumento, deve implementar mecanismos predispostos a regular as condutas humanas, sobretudo comportamentos potencialmente causadores de danos graves e irreversíveis, tendo em vista a premissa fundamental de que "não há como reparar o irreparável".⁹

Como muito bem retratou a subcomissão de responsabilidade civil: "na sociedade contemporânea - plural e complexa -, danos não mais ostentam um perfil meramente individual e patrimonial, porém, manifestam-se como metaindividuais, extrapatrimoniais e, por vezes, anônimos e irreparáveis (...).  A reforma do Código Civil é um momento apropriado para consolidar de forma madura e criteriosa as transformações da responsabilidade civil e preservar a sua centralidade no direito privado. (...) ".¹⁰

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