Recentemente o mundo viveu um colapso dos serviços digitais¹, impactando os serviços prestados em todos os segmentos, mas com especial atenção para o transporte aéreo². Nos aeroportos do mundo todo, o apagão cibernético ficou ainda mais complicado: cancelamentos em massa de voos, atendentes desesperados, clientes que, sem saber o que fazer, estavam ainda mais desesperados tentando chegar ao seu destino, sem informações e com suas bagagens extraviadas. Em suma, caos.

Como é de costume então, não tardará para que as ações indenizatórias comecem a aparecer nos Tribunais, que terão que enfrentar mais uma tormentosa dúvida: cabe às transportadoras aéreas a responsabilidade pelos danos decorrentes de atrasos e cancelamentos? Um operador do direito mais incauto poderia, imediatamente, reconhecer tal responsabilidade ao argumento de que é obrigação do transportador levar a pessoa e sua bagagem ao destino com segurança e presteza, ficando sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos (arts. 734, 735 e 737, todos do CC). Contudo, como os próprios dispositivos citados informam, "salvo motivo de força maior" e é aqui que a questão complica. Afinal, esse caos aéreo decorre de um motivo de força maior?

O tema não é simples, pois envolve o debate acerca (i) do nexo de causalidade, (ii) do risco da atividade e (iii) da diferenciação entre fortuito interno e externo. Essa coluna já enfrentou todos esses temas diversas vezes³ e, ainda assim, permanecem inúmeras dúvidas, não havendo consenso. Tentar-se-á buscar esclarecer alguns aspectos metodológicos desse caso, para que se possa entender melhor os desdobramentos no juízo de reparação.

O primeiro ponto a ser enfrentado é o desenvolvimento causal e como ele afeta os contratos desses prestadores de serviços. Poder-se-ia argumentar que o inadimplemento contratual por parte do transportador decorre do atraso e, consequentemente, o inadimplemento restaria caracterizado. Contudo, um olhar mais apurado nos faria considerar que o evento com relevância causal não é o atraso em si, mas, antes, um defeito em uma atualização de sistema da empresa Crowdstrike, que gerou um efeito dominó em todos os clientes que se valem de servidores Windows⁴. O atraso, portanto, teve como antecedente causal um software problemático da CrowdStrike, que impossibilitou que as companhias áreas pudessem acionar seus computadores.

A se considerar esse evento como a causa, então, ela poderia ser suficiente para afastar a responsabilidade por fato de terceiro? Antes de responder, é preciso reconhecer que o nexo de causalidade, no campo do Direito, encontra um importante aspecto: ele deve ser analisado a partir de cada sistema e, nesse ponto, pode ser compreendido de acordo com o sistema sociojurídico em que emerge, desenvolve-se e interage. Embora a noção do liame naturalístico auxilie na análise jurídica, na medida em que é assente que todo efeito decorre de uma causa antecedente, não haverá necessariamente uma coincidência de conclusões no processo investigativo da causa entre uma investigação meramente naturalística e uma jurídica. O que se está a dizer é que no processo causal se impõe uma valoração das condições para que se possa saber qual delas é a causa em cada caso e, parece intuitivo, que tal valoração é exercida atendendo aos critérios propriamente jurídicos⁵.

Assim, apesar da análise da causa envolver uma questão de fato, não se pode deixar de reconhecer que ela não é puramente factual, pois determinar ou refutar a atribuição de responsabilidade pressupõe a produção de um conhecimento detalhado: a noção de causa no campo do Direito é sempre uma noção normativa, embora haja, subjacente uma questão fática. Não há, portanto, uma separação absoluta entre causalidade de fato e causalidade jurídica como se fossem duas entidades independentes e autônomas, mas, antes, são categorias que "mutuamente se condicionam, pressupõem e remetem"^6-7. Ou seja, o simples compreendimento de que o antecedente causal decorre de um terceiro não significa, por si só, a exoneração do transportador aéreo se houver algum critério normativo de imputação de responsabilidade - essa escolha, inclusive, foi feita expressamente pelo legislador no contrato de transporte, como se extrai do art. 735, do CC.

Dito isto, considerado esse "fato de terceiro", no âmbito de uma atividade perigosa, como é o caso do transporte aéreo, há de se identificar se este evento se situa no risco da atividade, critério normativo de imputação de responsabilidade estabelecido em nosso ordenamento no art. 927, do CC.

Sobre esse ponto, já se teve a oportunidade de discutir a necessidade de renovação do debate sobre risco nesta coluna⁸.Naquela ocasião, defendeu-se que as teorias sobre risco, embora louváveis, não fornecem instrumentos que permitam ao magistrado identificar com segurança o que efetivamente é o risco inerente a uma atividade perigosa e quais fatos estão inseridos no "risco da atividade". Ali afirmou-se que o risco no campo da responsabilidade civil deve ser tratado não apenas nas perspectivas tecnocientíficas, pautadas pelo aspecto objetivo das probabilidades, mas, especialmente, nas perspectivas socioculturais, que se valem do contexto social e cultural em que o risco é entendido, vivido, concretizado e negociado.

O risco, portanto, não é um fato puro, desprovido de uma análise social; ele é reconhecido e discutido no meio social. Dito diversamente, os riscos são reais, embora permaneçam construções sociais⁹. Nesse sentido, pode-se afirmar que a assunção do risco com a consequente tomada de decisão decorre, também, de uma relação de confiança. Aquele que assume um determinado risco o faz baseado na sua percepção dos riscos quanto à tomada de decisão e na confiança despertada a partir do conhecimento científico construído na sociedade

Assim a construção de um conceito de risco deve levar em consideração que: (i) existem determinados fatos no mundo que são objetivos, ainda que a relação de causa e efeito seja dotada de incerteza, mas cuja (ii) identificação, reconhecimento, entendimento, mensuração e tratamento são limitados pelas restrições sociais e cognitivas, isto é, o conhecimento (técnico e leigo), bem como a percepção existente ao tempo da tomada da decisão¹⁰ e a confiança tanto daquele que produz o risco como daqueles que o suportam, e (iii) o reconhecimento de que a partir dessa tomada de decisão vigora uma incerteza relativa e perene a alguma característica do mundo que afeta a realidade humana existente.

Nesse sentido, propõe-se que o risco da atividade seja compreendido como uma situação ou um evento legitimamente esperado, atribuível a uma decisão humana, comissiva ou omissiva, em que um interesse juridicamente protegido se encontra sujeito a uma lesão potencial, mas cujo resultado concreto é incerto.¹¹

A partir deste conceito, então, é possível propor um entendimento mais claro sobre o que seria o fortuito interno, inerente às atividades potencialmente lesivas desenvolvidas. Apesar de não haver consenso, costuma-se identificar até 6 (seis) requisitos para caracterização do caso fortuito e força maior, o que ajudará a diferenciar o fortuito interno do externo. São eles: (1) a não imputabilidade, (2) a inevitabilidade ou impossibilidade, (3) a atualidade, (4) a exterioridade. Parte da doutrina costuma acrescentar até mais dois, quais sejam (5) a imprevisibilidade e (6) a irresistibilidade. De todos, parece que os dois últimos requisitos não deveriam ser considerados, conforme se exporá.

A não imputabilidade, também denominada não causalidade, é essencial à configuração do fortuito. Para que se opere essa excludente, torna-se necessário que a atuação do ofensor não tenha sido a causa da situação de caso fortuito. A inevitabilidade ou impossibilidade normalmente vem acompanhada da ideia de irresistibilidade. Note-se que se optou por não fazer alusão à ideia de irresistibilidade, pois esta não se apresenta como um requisito indispensável. Ela pode ou não estar presente. Explica-se. A noção de irresistibilidade prontamente leva à ideia de impossibilidade. Se um fato é irresistível, isso significaria que seria impossível qualquer atuação distinta. Mas não é verdade. Pode ocorrer que um evento seja irresistível e, mesmo assim, não torne impossível a atuação do suposto ofensor ou, também, pode ocorrer da atuação se tornar impossível, ainda que não fosse irresistível. Ademais, a expressão irresistibilidade, quando tomada num sentido absoluto, praticamente nega a força maior - nenhum fato é absolutamente irresistível - e, quando tomada em sentido relativo, leva à discussão de culpa: o fortuito se transformaria em investigar se o suposto ofensor foi diligente, isto é, se fez o que devia ter feito, o que significa investigar se agiu culposamente. O que caracteriza efetivamente o fortuito, no entanto, é a total impossibilidade de atuação distinta por parte do suposto ofensor. Deve-se compreender por inevitabilidade, portanto, a total impossibilidade de "evitar o próprio acontecimento, ou seus efeitos"¹², o que afastaria essa noção de irresistibilidade, pois já estaria absorvida pela ideia de inevitabilidade.

O terceiro requisito é a atualidade. Este requisito deve ser encarado no sentido de que o evento fortuito tem incidência atual e não meramente temporária. A exterioridade, por fim, consiste na concepção de que o evento, para ser considerado fortuito, deve estar situado fora da esfera em que o ofensor responde. Dito diversamente, o fato não pode ser atribuído à esfera jurídica de atuação do ofensor, não pode guardar qualquer grau de conexão com sua atuação ou atividade - tema que voltaremos.

Mas e a imprevisibilidade? Ela deve ser encarada como sinônimo da exterioridade? Em caso negativo, deve ser um requisito autônomo? É comum encontrar autores que defendem que somente o fortuito imprevisível teria o condão de liberar o ofensor. Entende-se que a imprevisibilidade não deveria figurar como requisito - ela há de ser criticada, por ser um critério de extrema fragilidade, pois insere um elemento subjetivo numa discussão objetiva acerca de acontecimentos estranhos à atuação do suposto ofensor.

O ponto mais sensível, em realidade, é que a imprevisibilidade é dispensável e pode estar presente ou não, pois, ainda que o evento seja previsível, ele pode se dar com uma força inelutável, de tal maneira que se torna inevitável¹³. Nesse sentido, a inevitabilidade acaba por absorver, por completo, a imprevisibilidade. Ora, se o evento é inevitável a ponto de afastar a responsabilidade, quer seja previsível ou não, então a imprevisibilidade não se apresenta como um requisito essencial. De fato, se o evento, ainda que previsível, for absolutamente inevitável, não parece haver razão para não se admitir a excludente¹⁴. Se esta conclusão se apresenta válida, então, a imprevisibilidade não é requisito essencial. Parece, portanto, que ela é inadequada para fins de atribuição da responsabilidade civil¹⁵. Nada obstante, a lei 14.034/2020, acabou por incluir o § 3º ao art. 256, da Lei 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), que enumerou as hipóteses de fortuito ou força maior, desde que "supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis". É de se indagar novamente: se é inevitável, de que importa a imprevisibilidade? Este fator já seria suficiente a afastar a responsabilidade.

Em verdade, ao que tudo indica, a questão não é de previsibilidade ou não do fato, mas, antes, se o evento está de alguma forma inserido na esfera jurídica do suposto ofensor. O recurso à ideia de previsibilidade acaba por reconduzir à culpa e a uma responsabilização moral do agente, o que, de certa maneira, ainda que equivocada e por caminhos alheios às finalidades contemporâneas da reparação dos danos, pode atender, em alguma medida, aos anseios de reparação da vítima e "punição" do ofensor. Ocorre que a melhor solução que se apresenta é, na realidade, identificar o fato não como previsível, mas como interno, permanecendo na esfera jurídica daquele que cria um risco em razão de sua atuação.

É justamente o critério da exterioridade que desempenhará o papel fundamental na adequada distribuição de riscos dentro da sociedade por intermédio da responsabilidade civil, identificando se o fato se insere no âmbito dos riscos criados pelo agente que explora a atividade perigosa. Trata-se, a toda evidência, de um critério extremamente difícil. Assim, propõe-se o abandono da ideia de imprevisibilidade com a consagração do critério da exterioridade, formulado dentro de parâmetros que permitam a identificação dos riscos criados.

Propõe-se, também, que a análise da exterioridade deva ser tratada do ponto de vista da confiança. Esta é tida como elemento decisivo nas sociedades contemporâneas e em todas as formas de interações humanas. A aceitação de qualquer risco é mais dependente da confiança no gerenciamento do risco do que nas estimativas quantitativas das consequências e probabilidades. A confiança, portanto, desempenha um importante papel na redução de danos e perigos aos quais estão sujeitos determinados tipos de atividade, pois certos padrões de perigos são institucionalizados no interior da atividade, que passam a se colocar em estruturas abrangentes de confiança.

A busca pela segurança, então, passará, necessariamente pelo equilíbrio entre risco e confiança, de tal maneira que seja legítimo esperar determinadas situações ou eventos danosos no desempenho de atividades específicas e, consequentemente, exigir comportamentos tendentes a minimizá-los. A questão da exterioridade, portanto, deve levar em conta a conjugação entre fatores técnicos, decorrente das ciências probabilísticas, e a confiança despertada a partir dos riscos legitimamente esperados para a atividade perigosa em si.

A identificação do requisito da exterioridade dependerá, assim, da conjugação de três importantes elementos, a que se denomina critérios positivos do fortuito interno. São eles: (i) que o evento seja possível, (ii) que haja uma razoável probabilidade de sua ocorrência, (iii) que seja legitimamente esperado, o que nos leva a considerar que o fortuito interno deve ser compreendido "como a situação ou evento legitimamente esperado da atividade abstratamente considerada"¹⁶.

Repare-se que não se deve confundir aquilo que é legitimamente esperado com os fatos que são previsíveis. A imprevisibilidade não se confunde com a confiança, muito embora, em alguns casos seja difícil diferenciá-los. É possível que um fato imprevisível não seja legitimamente esperado. Mas a recíproca não é verdadeira. O fato, mesmo previsível, poderá não ser legitimamente esperado.

Um dos principais exemplos de distinção entre o que é legitimamente esperado e a sua imprevisibilidade pode ser extraída de um fato relativamente rotineiro no Brasil. Não é incomum em grandes metrópoles brasileiras a ocorrência de assaltos à mão armada em ônibus. O debate relativo a se esses assaltos consistiriam em um fortuito interno ou externo é, até hoje, objeto de controvérsias. Os defensores da imprevisibilidade argumentam que na medida em que ocorrem diversos assaltos, esse fato já se tornou previsível e, portanto, consistiria em um fortuito interno. Se, contudo, indagarmos se o assalto é um fato legitimamente esperado da atividade de transporte abstratamente considerada, parece que a resposta será negativa. Não é dado a ninguém acreditar que está inserido dentro da atividade de transporte a segurança do passageiro contra quadrilhas de assaltantes. Sem dúvida que a cláusula de incolumidade exige que o transportador garanta a incolumidade física dos passageiros, mas ela se limita aqueles eventos pertinentes à atividade em si, tais como, acidentes rodoviários, colisões com terceiros, mal funcionamento do veículo, etc. Mas certamente foge ao escopo do contrato de transporte a proteção contra quadrilhas armadas. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça Brasileiro fixou a tese de que se trata de um fortuito externo¹⁷, reconhecendo, a princípio, que a atividade, abstratamente considerada, não cria a legítima expectativa de que o assalto à mão armada está inserido no círculo de atividade do transportador rodoviário.

Caminhando para uma conclusão, é possível argumentar que é a confiança objetivamente apreciada que caracteriza o fortuito interno. Dito diversamente, é a situação ou evento legitimamente esperado da atividade de risco que caracterizaria o fortuito interno. No caso em análise, o evento não é o atraso. O atraso é um desdobramento da cadeia de acontecimentos, ou seja, ele é a consequência decorrente da falha do sistema, que gerou o apagão cibernético.

A pergunta, então, seria: essa falha do sistema é um evento legitimamente esperado na atividade de transporte aéreo? Essa resposta é o que nos indicaria se tratar de fortuito interno ou externo. Evidentemente que isso não afastaria uma possível ruptura do contrato de transporte pela inexecução involuntária, caso se entenda ser fortuito externo.

Espera-se que esse exercício ajude a entender como metodologicamente se desenvolve a análise causal no âmbito da responsabilidade civil que, não obstante tenha uma questão de fato subjacente, atende a critérios normativos de imputação, em especial o debate do risco, que, muito longe de ser um dado objetivo, em verdade, decorre da percepção social, o que afeta decisivamente aquilo que a sociedade entende como risco da atividade.

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