Como consequência da erosão da culpa e do nexo causal, houve um aumento significativo do número de indenizações, o que acarretou provimentos mais favoráveis em virtude de uma manipulação mais flexível destes pressupostos tradicionais da responsabilidade civil. Referida flexibilização traz à baila a valorização da função compensatória pelo desejo de garantir à vítima algum tipo de ressarcimento. Culpa e nexo causal ficam em segundo plano, para que, no primeiro, esteja o dano - objeto e razão de ser das indenizações -, elemento capaz de atrair a atuação do Judiciário em prol das vítimas das mais variadas lesões. Carlos Alberto Bittar¹ ressalta que o dano é "qualquer lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito, incluído, pois, o de caráter moral".

O aumento do número de reparação de danos propostas também se deve pelo acesso facilitado à Justiça, seja em razão da criação dos juizados especiais, seja pela gratuidade de acesso ao Judiciário, seja pelo trabalho da Defensoria Pública, seja pelo crescente recurso às ações coletivas. Igualmente, além do crescimento quantitativo, houve um crescimento qualitativo do número de ações, porque novos interesses, atinentes aos interesses existenciais da pessoa humana, também passam a ser examinados.

O dano tem uma dupla acepção: Em um sentido amplo, identifica-se como sendo uma lesão de um direito ou de um bem jurídico qualquer. Em uma segunda acepção, apresenta um significado mais preciso e limitado, sendo considerado como um menoscabo de valores econômicos ou patrimoniais, em certas condições, ou "la lesión al honor o a las afecciones legítimas". ²

Os danos imateriais são aqueles que atingem os sentimentos, a dignidade, a estima social ou a saúde física ou psíquica, ou seja, alcançam o que se pode denominar de direitos de personalidade ou extrapatrimoniais. A reparação dos danos extrapatrimoniais experimentou um grande progresso, pois em outros tempos eram muitos os juristas que o rechaçavam por entender que os bens morais não admitiam uma valoração pecuniária ou que esta seria sempre insuficiente ou arbitrária. Outros consideravam que os bens de personalidade são tão dignos que repugna a simples ideia de traduzi-los em termos materiais. Algumas legislações seguem uma via intermediária entre a negação e o pleno reconhecimento desses danos, como é o caso do Código Civil alemão, que admite a indenização do dano não-patrimonial, porém apenas nos casos taxativamente previstos na lei, como a lesão corporal, o dano à saúde, à privação da liberdade e o delito contra a moral da mulher. Afora isso, ter havido dano moral não exclui a possibilidade de, embora de modo indireto, também ter ocorrido dano material, e ambos podem ser perfeitamente delimitados, ainda que possam ser objeto de uma valoração unitária. É o caso, por exemplo, de um comerciante, vítima de ofensa à honra, o que afeta tanto a sua estima social como o desenvolvimento do seu negócio.³

Cabe agora destacar o fato de o dano imaterial ser impropriamente chamado de dano moral, espécie do gênero imaterial ou extrapatrimonial. A referida denominação é a que parece ter sido imposta pela doutrina e pela legislação, mas é oportuno assinalar a sua impropriedade, pois não se trata, a rigor, de um prejuízo que afete o menoscabo moral de uma pessoa, muito menos que trate de uma lesão aos princípios morais ou de consciência. Acaso assim fosse, estar-se-ia tratando de um dano estranho ao Direito, metajurídico.

A resistência em se admitir o dano imaterial existe, segundo Viney e Jourdain, tanto pelo fato de se aceitar uma compensação econômica para um dano não-patrimonial como pela dificuldade na valoração de tal dano; entretanto, afirmam que isso não pode mais ser obstáculo à reparação de danos extrapatrimoniais, acabando por se render à jurisprudência e à doutrina francesa que largamente aceitam essa possibilidade. No Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 5º, incisos V e X, trouxe previsão expressa para a reparação desses danos, infrutífera resta a discussão, a despeito de, antes mesmo de a lei maior tratar do assunto, já existirem leis esparsas que o continham, como, por exemplo, o Código Brasileiro de Telecomunicações e a extinta lei de imprensa.

Cumpre ainda indagar se, no século XIX, quando o paradigma dominante era o homem e as suas riquezas materiais, fazia sentido falar em danos não-patrimoniais? Antes de se aceitar a relevância da saúde psíquica, da vida sexual e afetiva, cogitar-se-ia a estruturação, a efetivação e a reparação de dano psíquico, o dano à vida efetiva, o dano à realização sexual? Antes da Internet, como imaginar determinados danos à vida privada, à intimidade?

No Brasil, vale frisar que "seja pelo significativo desenvolvimento dos direitos da personalidade, seja pelas vicissitudes inerentes a um instituto que só recentemente tem recebido aplicação mais intensa, a doutrina vem apontando uma extensa ampliação do rol de hipóteses de dano moral, reconhecidas jurisprudencialmente".⁴ Sobre isso, Giovanni Comande⁵ acentua que "a prescindir de qualquer ênfase descritiva, o efetivo alargamento da área do dano ressarcível é um dado fático presente nas últimas décadas em todas as experiências ocidentais".

A caracterização dos danos à pessoa e a forma como se revelam denotam a necessidade de um modelo aberto cujo conteúdo será preenchido jurisprudencialmente, de acordo com a evolução da sociedade, o que conduz ao pensamento de que é a ideia de pessoa humana, no tempo histórico e na sua comunidade, que perfazem a configuração dos referidos danos.

O dano será, a partir de agora, o centro das atenções. Liga-se, como já foi referido, historicamente, ao valor que é dado à pessoa e às suas relações com os bens da vida. O axioma, presente no Direito francês, que inspirou a Codificação brasileira de 1916, não tem, ainda hoje, o seu conceito previsto em lei. Do mesmo modo, não há dúvida de que o dano imaterial transcende o ilícito, uma vez que a responsabilidade objetiva eliminou o peso atribuído à ilicitude, tendo de se cogitar, nesses casos, apenas, do dano propriamente dito.

O dano pode ser considerado como a lesão a um interesse juridicamente tutelado; por esse conceito, o foco das atenções é o objeto atingido, ou seja, o interesse lesado, e não as consequências econômicas ou emocionais desse dano sobre um sujeito.⁶ Outros argumentam que a diferença entre um dano imaterial e um dano patrimonial "diz respeito ao plano das consequências da lesão, não ao plano do tipo de objeto do ilícito".⁷(grifo nosso) Esse é também o raciocínio de Carlos Alberto Bittar⁸ quando destaca: "realçam-se, desse modo, os efeitos ou reflexos sentidos na esfera lesada, tomando-se, por conseguinte, os danos em si e em suas consequências, e, não, em razão da natureza dos direitos violados".

De outra banda, alguns sustentam que depender o dano imaterial de um momento consequencial, como dor, sofrimento, "equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações pessoais, íntimas e eventuais". E declarar que ele é todo o prejuízo economicamente incalculável faz desse dano "figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável". ⁹

O que se pode então observar é que, para fins de distinção entre danos materiais e imateriais, existe:

1. Um conceito de dano imaterial por exclusão;
2. Uma noção que atenta ao interesse comprometido;
3. Uma noção que atende à natureza dos direitos lesados.

Para a primeira destas correntes - conceito por exclusão -, o dano imaterial é o menoscabo ou a perda de um bem, em sentido amplo, que causa uma lesão a um interesse amparado pelo Direito de natureza extrapatrimonial; em outras palavras, o dano moral é uma lesão de caráter não-patrimonial, consequência de um ato contrário ao Direito. Essa corrente encontra um bom número de adeptos e se inspirou nos ensinamentos de Josserand e Mazeud, da doutrina francesa, bastante influente entre nós. É, a bem da verdade, uma contraposição bastante simplista, que, todavia, não resiste a um exame mais atento, pois uma definição negativa, além de ser pouco segura, pode ser admitida apenas quando entre fenômenos homogêneos - como se sabe, os danos patrimoniais e imateriais são fenômenos distintos. E, para a terceira corrente - conceito que atende à natureza dos direitos lesados -, o dano imaterial é aquele que se infere da lesão a direitos personalíssimos e que protegem como bens jurídicos os atributos ou os pressupostos da personalidade da pessoa, como a paz, a vida íntima, a liberdade individual, a integridade física - ou seja, tudo o que se pode resumir no conceito de segurança pessoal. Aqueles que defendem esta orientação falam de dano em sentido amplo e atentam, portanto, mais à lesão do direito do que às consequências ou aos efeitos desta lesão.¹⁰

Por este viés denota-se que nem todo o dano imaterial causa mal-estar, dor, sofrimento ou sentimento negativo, porquanto a necessidade de associar um dano imaterial a referidos sentimentos deixaria várias lesões a direitos de personalidade sem reparação. Deve-se levar em consideração, em especial, os doentes mentais e as pessoas em estado vegetativo ou comatoso; as crianças; o nascituro; as pessoas jurídicas; as situações de dano moral difuso ou coletivo; o chamado direito à paternidade de obras literárias, artísticas ou científicas, previsto no art. 24, incisos I e II, da lei de direito autoral (lei 9.610/98), sendo suficiente a violação do referido direito autoral; o direito ao inédito, previsto no art. 24, inciso III, da lei de direito autoral, que prevê ser direito moral do autor "o de conservar a obra inédita" e que, se violado, caracterizado estará o dano moral independentemente de sofrimento ao autor; o fato de a Constituição Federal trazer, no art. 5º, inciso X, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada que, se consumada, independentemente de sofrimento, acarretará a configuração de dano imaterial.¹¹ Constata-se, desta forma, que as reações íntimas ou internas não se confundem necessariamente com o dano imaterial, porque "a circunstância de que o dano moral não seja identificado com o 'sentir dor' permite que seja reclamado por incapazes, que antes não tinham essa possibilidade, ou a alternativa de que as pessoas jurídicas possam ter essa legitimação".¹²

Anderson Schreiber¹³ comenta que o dano não pode se identificar com uma lesão abstrata a um determinado interesse, pois, neste caso, estar-se-á diante de um conceito muito amplo, que era respaldado quando o dever de indenizar dependia da severa análise da culpa e do nexo causal - estes hoje bastante fragilizados -, como já se comentou aqui. Por isso, sugere-se conceituar dano como uma lesão concreta, isto é, como a violação de uma regra que, indo além da regulação abstrata de um interesse, estabeleça relações com outros interesses também tutelados.

Maria Celina Bodin de Moraes¹⁴ ainda salienta que não é todo e qualquer sofrimento que dá ensejo a danos imateriais, porém somente situações tão graves que terminem por afetar a dignidade.

É imprescindível mencionar, ainda que não seja objeto deste estudo, que, se o destaque for a relação da pessoa com os seus bens da vida materiais, estar-se-á diante de danos patrimoniais, apreciáveis, quase que imediatamente, economicamente. Assim, todo aquele que sofre um dano no seu patrimônio tem direito à reparação. Por outro lado, se, no primeiro plano, está a pessoa humana, valorada por si só - pelo fato de ser uma pessoa, dotada de subjetividade e de dignidade -, e titular de bens e de interesses não-mensuráveis - de pronto, economicamente -, está-se diante dos danos imateriais.

O critério predominante na distinção entre danos patrimoniais e imateriais é o da avaliabilidade ou não em dinheiro, sendo que os regimes jurídicos também são distintos, como distintas são as subespécies. Os direitos sobre coisas corpóreas são patrimoniais; já os direitos sobre coisas incorpóreas como "direitos que têm por objecto a obra na sua forma ideal, na sua concepção intelectual", que são o direito do autor e o direito de propriedade industrial, têm uma estrutura mais complexa. Devem-se distinguir, nesses casos, os direitos morais de autoria das obras artísticas, literárias, científicas, intelectuais, invenções, modelos, desenhos e marcas industriais, que são direitos de personalidade, dos direitos patrimoniais de autor ou dos direitos patrimoniais de propriedade industrial, que apresentam um valor patrimonial autônomo e que são direitos reais, embora sujeitos a regime especial.¹⁵

De fato, o dano imaterial pode atingir a dignidade da pessoa. Salienta-se, como fez Bernard Edelman¹⁶, que, a despeito de o termo dignidade já ser conhecido há muito tempo - a ideia de uma dignidade própria ao homem remete à filosofia de Kant -, a noção de uma proteção jurídica dessa dignidade liga-se a um duplo fenômeno: À barbárie nazista (a ideia de crimes contra a humanidade, no Tribunal de Nuremberg) e à biomedicina. O problema é, no momento, que a dignidade da pessoa humana não se limita a interesse existenciais comuns, pois o seu conteúdo abraça os mais variados aspectos da pessoa humana que "vem se enriquecendo, articulando e diferenciando sempre mais" ¹⁷; abre-se, assim, o "grande mar" da existencialidade¹⁸, em um alcance tendencialmente infinito.

Com a Constituição Federal de 1988, de acordo com o já exposto ao longo deste texto, houve uma mudança importante no núcleo do sistema do Direito Civil, uma vez que a proteção da dignidade humana se tornou prioridade absoluta; deste modo, a solução para os casos não podia mais ser encontrada, levando-se em conta apenas o dispositivo de lei que parecia resolvê-la, mas sim, todo o ordenamento jurídico e, em particular, os princípios fundamentais. As normas constitucionais passaram a ser estendidas às relações privadas, e o Código Civil foi perdendo a centralidade de outros tempos, o que, por certo, reforça a proposta do presente estudo, no sentido de, efetivamente, decorrer da Constituição Federal o direito à reparação de danos imateriais, uma vez que os assuntos ligados aos danos imateriais já estão sob a alçada da lei maior.

Dissiparam-se as resistências da incidência da Constituição nas relações de Direito Privado, não tendo mais os civilistas como negar a eficácia normativa da lei maior para, ao menos indiretamente, auxiliar a interpretação construtiva da norma infraconstitucional. Todavia, quatro são as objeções comuns à aplicação direta da Constituição nas relações de Direito Civil:

1. Diz respeito à vocação da Constituição para a organização dos poderes estatais sendo normas destinadas ao legislador e não a particulares, e "a regulação da autonomia privada, neste sentido, só poderia se dar por uma instância mais próxima da realidade dos negócios, no âmbito da legislação ordinária", e ao juiz não caberia passar por cima do legislador na definição de regras de conduta;
2. Quer significar a baixa densidade normativa dos princípios constitucionais, referindo que a aplicação direta às relações privadas acabaria por ocasionar uma excessiva discricionariedade do juiz na solução de lides concretas;
3. Invoca a estabilidade milenar do Direito Civil que terminaria abalada pela instabilidade do jogo político, acaso as opções constitucionais não fossem mediadas pelo legislador ordinário;
4. Refere que o controle axiológico das relações privadas acarretaria desmesurada ingerência na vida dos particulares; isto é, "reduziriam-se dessa forma, autoritariamente, os espaços de liberdade dos particulares. Afinal, a liberdade é inerente ao homem, anterior ao ordenamento jurídico que, no máximo, poderá limitá-la, estabelecendo os limites do ilícito" (grifo do autor).

Cabe contrapor, no entanto, que "essas quatro críticas, embora respeitáveis, relacionam-se com uma realidade inteiramente obsoleta, pressupondo o cenário característico da codificação do século XIX, marcado por uma clara dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado, este destinado à sublimação da autonomia da vontade". ¹⁹

O dano à pessoa humana passa a ser, sem sombra de dúvida, reparável, e isso é o que assinala o civilista peruano Carlos Fernandez Sessariego²⁰, um pioneiro na América Latina, por destacar a proteção jurídica à pessoa humana. Sessariego define os danos à pessoa como os incidentes em qualquer aspecto do ser humano, considerado em sua integridade psicossomática e existencial, abarcando o que tem sido chamado, em outros ordenamentos, de dano biológico, dano à saúde, dano ao projeto de vida e dano moral em um aspecto estrito, podendo, todavia, ter reflexos na esfera patrimonial do sujeito.²¹ Entrando no contexto e complementando o sentido, Josaphat Marinho²² aduz que: "o homem, por suas qualidades essenciais, e não propriamente o dado econômico, torna-se o centro da ordem jurídica".

Abrindo espaço para que, embora de forma sucinta, se possa tratar do dano existencial, ainda pouco estudado no Brasil²³, e oriundo da doutrina italiana, deve-se mencionar que se trata de uma mudança muito grande na vida das pessoas, como noites em claro, sacrifícios, renúncias, pensionamento, fins de semana perdidos, diminuição do horizonte, entre outros tipos de consequência.²⁴

Não se confundindo nem com o dano material, nem com o imaterial, o dano existencial é um dano a toda a gama de relações que fazem parte do desenvolvimento normal de uma pessoa, tanto pessoal como socialmente. É algo que a pessoa não pode mais fazer, porém era parte de sua rotina. Em outras palavras, é um "ter que agir de outra forma" ou um "não poder fazer mais como antes" tanto relativo a uma pessoa física como jurídica, abrangendo, inclusive, aquelas atividades que, razoavelmente, a pessoa poderia desenvolver, segundo regras de experiência. Diferenciando-o do dano moral puro, observa-se que o dano moral faz referência a um sentimento; o dano existencial diz respeito a um não conseguir mais viver como antes; outrossim, o dano moral normalmente ocorre junto com o evento lesivo; o dano existencial, em momento posterior, pois é decorrente de uma sequência de atos. São considerados como fatos potencialmente ensejadores de dano existencial: "a transmissão de doenças, barulhos intensos, a discriminação sexual ou religiosa, a incitação à prostituição, o abuso sexual, os acidentes de trabalho, a lesão ao direito de privacidade e à honra, desastres ambientais"; enfim, "os sacrifícios, as renúncias, a abnegação, a clausura, o exílio, o prejuízo do cotidiano, uma interação menos rica do lesado com outras pessoas, coisas e interesses, provisórias ou definitivas" - tudo isso são ingredientes que formam o dano existencial.²⁵

Há, todavia, argumentos contrários à reparação do dano existencial, quais sejam:

1. Essa categoria de dano é um "modismo", não acrescentando nada de inovador ao dano imaterial já existente;
2. Pode ensejar reparações em valores bastante altos, com um representativo prejuízo e problema à sociedade;
3. Não existe um valor padrão, o que pode facilitar abusos;
4. É difícil visualizá-lo, uma vez que cada pessoa tem um tipo de reação diferente para situações semelhantes;
5. Há o perigo do colapso da responsabilidade civil extracontratual, visto que dissabores podem permitir uma indenização, desprestigiando o instituto da reparação e ocasionando um aumento no número de ações propostas;
6. Se a responsabilidade civil está, em regra, baseada na culpa, responsabilizar uma pessoa sem que ela tenha podido prevenir ou evitar o dano, não teria cabimento.²⁶

Acerca da prova do dano existencial deve-se, primeiramente, decidir qual é a sua natureza jurídica: Se consequencialista ou se considerado dano evento. No primeiro caso, a prova do dano será a efetiva alteração do quotidiano do lesado, como fonte do ilícito tanto contratual como extracontratual, diferenciando-se, nesse particular, acerca do ônus da prova. Se considerado dano evento, basta a lesão a um bem constitucional, ou seja, deve-se provar o fato lesivo propriamente dito, sem importar a consequência.²⁷

Voltando ao dano imaterial, a responsabilidade civil por danos imateriais vem regulada em diversos artigos, tais como: art. 1º, III e art. 5º, V e X da CF/88; art. 6º, VI e VII do CDC; art. 17, combinado com o art. 201, V, VIII e IX do ECA; art. 946 e art. 186 combinado com 927, todos do Código Civil de 2002, como regras gerais; casuisticamente, os arts. 948, 949, 953, 954, todos do Código Civil de 2002.

A preocupação é, pois, com a chamada "indústria do dano moral". Esta acaba sendo estimulada pelo fato de:

1. O valor da causa em uma ação de reparação de danos pode ser o valor de alçada, isto é, pagam-se as custas com base neste valor;
2. A parte pode pleitear assistência judiciária gratuita, portanto, não terá gastos com o processo;
3. A Súmula 326 do STJ garante que não há sucumbência recíproca, ou seja, o autor só será o sucumbente quando o seu pedido for julgado improcedente, sendo óbvio, desta forma, que aquele que move ação de reparação por danos imateriais pode não ter nada a perder, vendo em qualquer situação a hipótese de pleito de dano imaterial.

Uma possível sugestão de solução para o recém referido problema seria excluir a ressarcibilidade de muitas das imaginadas modalidades de dano, propagando-se a ideia de que o dano, para ser ressarcido, deve dizer respeito a interesses que realmente mereçam proteção e reparação. O que se pode constatar é que, com a erosão do filtro nexo causal, e, em se tratando de responsabilidade objetiva, o único filtro capaz de funcionar é o dano, por isso a preocupação com a sua constatação.

Schreiber²⁸ contempla como proposta para o desincentivo de demandas frívolas a reparação não-pecuniária dos danos extrapatrimoniais, sugestão com a qual não se concorda, pois o sujeito só sente que fez algo errado quando é obrigado a dispender, mas que por uma questão de honestidade traz-se os argumentos. O pagamento de uma soma em dinheiro, por danos não-patrimoniais, faz crescer sentimentos mercenários²⁹, e pode levar à conclusão de que a pessoa está autorizada a lesar, desde que tenha dinheiro para pagar, ou seja, desde que possa arcar com o "preço" correspondente. Sugere, também, a retratação pública, não necessariamente para substituir ou para eliminar a compensação em dinheiro, mas para ser associado a ela. Comenta o autor que, nos ordenamentos do Civil Law, o valor das indenizações por dano imaterial tem-se mantido baixo e que esta insuficiência igualmente é frustrante para a vítima.

Defendendo, também, a reparação in natura, Rabindranath de Souza³⁰ esclarece que "a obrigação da indenização deve, em princípio, revestir o modo de reconstituição natural ou de indenização em espécie, por ser esta a forma mais perfeita de reparação dos danos concretos ou reais e que melhor garante a integridade das pessoas e dos bens"; dito de outra maneira, o lesante deve restar obrigado a "reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento (violador da personalidade) que obriga à reparação". Desta forma, em caso de furto ou de detenção ilícita de manuscritos, deve-se devolvê-los; se alguém indevidamente gravou conversa alheia, deve destruir os registros; quem ofendeu outra pessoa deverá destruir a corporização da ofensa e retratar-se.

Em contrapartida, sustenta-se que o dano, mesmo imaterial, deve ser ressarcido de forma pecuniária, sem que isso traga consigo o caráter pejorativo da mercantilização. É, sim, uma visão utilitarista, mas ela está sempre presente nas mais diversas relações privadas - é inerente a estas relações. Igualmente, concorda-se que a retratação ou o desagravo sejam formas cumuláveis com a soma a ser despendida pelo cometimento de um dano imaterial, porque nem todos que leram a notícia vexatória, por exemplo, vão ler o desagravo, sendo apenas este, desta forma, insuficiente. E sobre o argumento de os valores destas reparações serem baixos, a solução é efetivamente se alcançar um caráter punitivo ao dano, elevando-se, substancialmente, os valores a serem pagos às vítimas.

Observa-se, então, que a reparação in natura, como já foi salientado, traz consigo fortes limitações, havendo a necessidade, no mais das vezes, de complementá-la ou de substituí-la por dinheiro. Deve-se, pois, ter em mente que:

1. A reconstituição natural pode não mais ser possível ou ter-se tornado impossível, tanto material como juridicamente, como no caso da morte, no caso da destruição de manuscritos que não têm como ser recompostos;
2. A reconstituição pode não reparar integralmente os danos, devendo ser complementada com pagamentos em dinheiro, como no caso da injúria, em que só a retratação não repara, uma vez que nem todos que ouviram a injúria ouvirão as desculpas;
3. A reconstituição natural pode não ser exigível quando for excessivamente onerosa para o devedor, assim "se algumas cenas de um filme industrializado contiverem referências inexatas ou não verdadeiras acerca da identidade da personalidade de certa pessoa mas forem essenciais à compreensão da perspectiva fílmica do realizador, não haverá lugar à destruição do filme e respectivas cópias, nem ao corte das cenas", cabendo, eventualmente, uma indenização em dinheiro.³¹

Como no dano imaterial a dificuldade é o arbitramento do seu valor, tendo em vista o grau de subjetividade que permeia o assunto, há quem defenda³² que o ideal seria estabelecer "grupos de casos típicos" de acordo com o interesse extrapatrimonial concretamente lesado. Assim, vão-se construindo, por meio da jurisprudência, alguns tópicos ou parâmetros que possam atuar, pela pesquisa do precedente, como "amarras à excessiva flutuação do entendimento jurisprudencial".

Certamente, pode-se dizer que: "A reparação dos danos extrapatrimoniais, especialmente a quantificação da indenização, constitui o problema mais delicado da prática forense na atualidade, em face da dificuldade de fixação de critérios objetivos para o seu arbitramento". ³³

Cumpre observar, outrossim, que a jurisprudência³⁴ e a doutrina já traçaram alguns requisitos a serem examinados pelo julgador quando do momento do arbitramento do dano imaterial, sem, todavia, haver regras legais expressas sobre o assunto. O fato é que exigir do legislador a elaboração dessas regras não traria, salvo melhor juízo, a justiça esperada, porque, como cada caso é único, com as suas especificidades, melhor não há do que deixar ao prudente e razoável arbítrio do juiz a decisão do valor no caso concreto, embora tendo por base dados bastante subjetivos. Resta ao inconformado, no entanto, o seu direito de recorrer da decisão.

Carlos Roberto Gonçalves³⁵ enumera um apanhado dos critérios a serem analisados pelo juiz no momento do arbitramento: "a) a condição social, educacional, profissional e econômica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau da culpa; e) a gravidade e a repercussão da ofensa; f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso, atentando-se para o caráter antissocial da conduta lesiva".

Carlos Alberto Bittar³⁶ igualmente recorda que há fatores subjetivos e objetivos relacionados às pessoas e que acabam influindo no espírito do julgador, como, por exemplo, a análise do grau da culpa do lesante, a eventual participação do lesado na produção do dano, a situação patrimonial e pessoal das partes e o proveito obtido com o ilícito.

Quanto ao Direito português, comenta Rabindranath de Souza que o valor dos danos imateriais será fixado equitativamente pelo tribunal, devendo-se levar em conta o grau da culpabilidade do agente, a situação econômica do lesante e do lesado e as demais circunstâncias do caso; assim, se A mata ou injuria B, o tribunal fixará equitativamente em dinheiro a compensação pelo dano morte ou pela violação da honra, tomando por conta a intensidade do dolo ou a mera culpa de A, a sua situação econômica e a de B, a idade e a saúde de B, em especial no caso de morte, a reputação social de B, a gravidade e a publicidade da ofensa caso se trate de injúria, e outras circunstâncias importantes para o caso em concreto.³⁷

No Direito francês, há uma escala de critérios a fim de avaliar o dano sofrido: Muito leve, leve, moderada, média, suficientemente importante, importante e muito importante. Essa qualificação é aproximativa, porém ajuda o médico responsável a enxergar a extensão do dano, cabendo ao juiz determinar a conversão do dano em compensação, sem, repisa-se, valer-se de critérios objetivos. Já o prejuízo estético, compara o autor, pode ser facilmente verificável, mas se continua sem critérios para reparar esses danos - cada juiz tem o arbítrio de achar a própria indenização. Fará o juiz uma comparação daquilo que o lesado podia fazer antes do dano e do que ele pode fazer após o dano - apreciação, esta, extremamente subjetiva.³⁸

Em sentido contrário, ou seja, criticando os referidos critérios, Anderson Schreiber³⁹ defende que "as Cortes empregam critérios equivocados como a prova da dor, vexame, sofrimento ou humilhação - consequências eventuais e subjetivas do dano, que nada dizem com a sua ontologia -; ou ainda a gravidade da ofensa - critério que, consagrado sob a fórmula de que 'o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral ⁴⁰'". Alega o autor que a aplicação desses critérios é uma verdadeira inversão na axiologia constitucional, em que qualquer prejuízo suscita reparação; ainda complementa, afirmando que "na já pressentida inadequação de tais critérios seletivos, muitos Tribunais renunciam à tarefa, caindo em uma reparação indiscriminada, guiada tão-somente pela proteção à vítima".

Igualmente contrária ao uso dos critérios mencionados, Maria Celina Bodin de Moraes⁴¹ pontua que estes não devem ser utilizados, pois são próprios do juízo de punição, como as condições econômicas do ofensor e a gravidade da culpa. A autora sustenta que tais elementos dizem respeito ao dano causado, e não ao dano sofrido, e que há outros critérios irrelevantes, pois também se referem à conduta propriamente dita, como a proporcionalidade entre a vantagem de quem praticou o dano e o prejuízo causado a terceiro, a presença ou a ausência de intenção, a previsibilidade ou a boa-fé, o interesse de quem causou o dano ou a intenção de prejudicar outrem.

A reparação do dano imaterial, conforme já foi referido, deve ser encarada não como um pagamento pela dor causada, mas como uma compensação que se possa dar à vítima, com o objetivo de lhe alcançar um lenitivo para o seu abalo. Fala-se, deste modo, não em pretium doloris (preço da dor), mas em compensatio doloris (compensação para a dor), com o que se concorda, sob o argumento de que é melhor isso a deixar a lesante sem reprimenda.

Outra dificuldade do dano imaterial é a sua prova. De fato, a prova de um dano imaterial não tem como ser feita da mesma forma que a de um dano patrimonial, pois não se tem como provar dor, sofrimento, humilhação, por documentos ou testemunhas; deste modo, há quem defenda que o dano imaterial existe in re ipsa, ou seja, ele é ínsito à própria ofensa, bastando a prova desta última para que se tenha aquele como existente. Por exemplo, no caso de alguém difamado em uma revista, basta a prova da notícia difamatória nessa revista para que dessa ofensa decorra uma presunção natural de dano, sentimento inerente a qualquer pessoa.

Carlos Alberto Bittar⁴² igualmente expressa que, no que toca à constatação do dano, a responsabilidade do agente decorre, quanto aos danos imateriais, "do simples fato da violação, tornando-se, portanto, desnecessária a prova do reflexo no âmbito do lesado, ademais, nem sempre realizável"; dito de outra maneira, o sistema contenta-se com a simples causação, pela consciência que se tem de que alguns fatos afetam a moralidade tanto individual como coletiva, lesionando-a. Ressalva o autor que "não se cogita, mais, pois, de prova de prejuízo moral".

Sobre o tema, mas contestando essa forma consagrada, Anderson Schreiber disserta que "na impossibilidade de prova matemática do dano moral, concluem, sem ulterior reflexão, que 'não é preciso que se demonstre a existência do dano extrapatrimonial. Acha-se ele in re ipsa, ou seja, decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação⁴³'". (Grifou-se) E continua o autor, afirmando, sem o acompanhamento de doutrina e de jurisprudência majoritárias, que a prova da dor deve ser dispensada, mas não porque é inerente à ofensa, e, sim, porque o dano imaterial independe da dor, consistindo este na própria lesão, e não nas suas consequências. Neste sentido, "como se vê, a pretendida dispensa da prova abarca tão-somente as consequências da lesão sobre a sensibilidade da vítima, não já a lesão em si".⁴⁴ Para Schreiber, deve-se reconhecer no dano imaterial a lesão a um interesse não- patrimonial concretamente, e não abstratamente, merecedor de tutela. Defende, portanto, que a lesão ocorre objetivamente e que a sua verificação deve dar-se de forma desvinculada da repercussão no estado de espírito da vítima.

Outrossim, cumpre recordar que o STJ editou a Súmula 227 que preceitua: "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral", até porque é forçoso concluir que a pessoa jurídica também titulariza alguns direitos especiais de personalidade, tais como o nome, a imagem, a reputação, o sigilo; ou seja, pessoa jurídica tem honra objetiva.

O STJ, no recurso especial 60.033.2-MG, encampou essa tese, declarando que: "a honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida pelo protesto indevido de título cambial, cabendo indenização pelo dano extrapatrimonial daí decorrente". O desdobramento da honra, para fins de se tornar a pessoa jurídica sujeito passivo de dano imaterial, diz respeito ao conceito e ao crédito que ela desfruta na comunidade, em decorrência da eficiência de um mister ou da qualidade de um produto destinado ao público. Esta proteção refere-se às ofensas ao bom nome, cuja natureza é estendida às pessoas jurídicas, mas não sem críticas a isso.

Não se pode ainda esquecer que o CDC (lei 8.078/90), no art. 6º, inciso VI, seguindo esta linha de raciocínio, previu a concessão de reparação destes danos à pessoa jurídica, tanto ao estatuir a reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos como pelo fato de que no art. 2º conceitua consumidor como toda a pessoa física ou jurídica, deixando claro que tanto uma quanto outra pode sofrer danos imateriais.

A despeito desse entendimento, Maria Celina Bodin de Moraes⁴⁵ destaca, no entanto, que a pessoa jurídica não seria passível de reparação por dano moral: "a propósito, não se pode deixar de assinalar a enorme incongruência da jurisprudência nacional, seguida pela doutrina majoritária, no sentido, de um lado, de insistir que o dano moral deve ser definido como dor, vexame, tristeza e humilhação e, de outro lado, de defender a ideia de que as pessoas jurídicas são passíveis de sofrer dano moral".

Cumpre salientar, por outro lado, que há danos contra os quais as pessoas não são protegidas, pela simples razão de representarem o procedimento normal e necessário do exercício de um direito subjetivo determinado, como é o caso do direito à concorrência comercial (que é o poder dado a todo o empresário de atrair para si, por meios legais, a clientela de outro); a liberdade de crítica (que é o direito de emitir apreciações desfavoráveis sobre uma obra literária ou artística); o direito de greve (que é um cessar o trabalho de forma organizada e geral). Todos são exemplos de danos lícitos, ou seja, o desenvolver necessário e normal do exercício de um direito ou de uma liberdade, uma vez que o direito à segurança desaparece: A própria lei autoriza a execução do dano, caso em que não é o ato somente que é lícito - é o próprio dano que é autorizado. São, pois, casos em que a liberdade de ação ganha da segurança.

Há casos, ainda, em que o conteúdo dos direitos subjetivos ou das liberdades individuais é impreciso e variável de acordo com as circunstâncias de tempo, de espaço, de pessoa, como, por exemplo, o direito de exprimir o seu pensamento que pode causar danos à reputação. Contudo, em outras situações, haverá o dever de reparar pelo fato de se ter violado um direito fundamental da pessoa. Igualmente fazendo alusão à liberdade, Carlos Alberto Bittar⁴⁶ assinala que "a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental do neminem laedere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humanas, como imposição, portanto, da própria natureza das coisas", e o autor ainda complementa que: "Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, a pessoa assume os ônus correspondentes, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre". O que se busca, em verdade, é uma proteção que possibilite a reparação de danos que atingem o que não tem preço, mas tem valor.

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