A comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto de lei para revisão e atualização do Código Civil de 2002, instituída pelo ato do presidente do Senado Federal, Rodrigo Pacheco, em setembro de 2023, apresentou seu relatório final.

Entre as mudanças propostas, estão presentes alterações pontuais na cláusula geral de enriquecimento sem causa e evidente inovação legislativa quanto à positivação da pretensão ao lucro da intervenção. Nesse contexto, este sintético trabalho visa trazer críticas respeitosas e construtivas às temáticas do enriquecimento sem causa e do lucro da intervenção. 

1.  A cláusula geral de enriquecimento sem causa

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, enriquecer-se à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido.

§ 1º Também se justifica a pretensão restitutória quando a causa do enriquecimento deixar de existir, for ilícita ou não se verificar;

§2 º A obrigação de restituir o lucro da intervenção, assim entendida como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou de direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa e rege-se pelas normas deste capítulo.

A partir da leitura do caput do artigo proposto, percebe-se que a comissão manteve inalterada a cláusula geral de enriquecimento sem causa, retirando apenas a frase "feita a atualização dos valores monetários". ¹

Isso significa que os pressupostos do instituto, caracterizadores do dever de restituir no âmbito nacional, foram preservados: a) enriquecimento de um sujeito; que ocorreu b) às custas de outrem; e c) sem justa causa.

Entende-se que a comissão quis manter as clássicas e atentas interpretações doutrinárias em sede de enriquecimento sem causa. Aqui são necessárias rápidas observações em relação às expressões "enriquecimento", "às custas de outrem" e "sem justa causa" na tradição jurídica brasileira.

O pressuposto "enriquecimento", desde os primeiros escritos, vem sendo interpretado de forma ampla e indeterminada, incluindo o aumento do patrimônio, a diminuição do passivo ou o próprio evitar despesas. ²

A expressão "à custa de outrem", embora objeto de divergências doutrinárias nos idos da consagração da cláusula geral, passou a ser entendida como um vínculo existente entre o enriquecimento e um direito alheio. ³

O "enriquecer à custa de outrem" significa, pois, que uma vantagem econômica foi auferida a partir de direitos subjetivos absolutos ou de posições jurídicas análogas pertencentes a outrem, podendo ocorrer tanto transferências patrimoniais, quanto acréscimos derivados de direitos alheios.

Já o requisito "sem justa causa", em que pese a "causa" seja um conceito jurídico polissêmico, é entendido como a inexistência de um motivo que justifique a atribuição patrimonial. Logo, o requisito é usualmente associado à ausência de um título jurídico idôneo a justificar o enriquecimento auferido.⁴

Tal interpretação permanece inalterada mesmo após a leitura do § 1º do art. 884. Isso pois a redação proposta pela comissão apenas engloba o conteúdo do art. 885 do Código Civil de 2002 - reconhecendo que a atribuição patrimonial originalmente com justa causa pode se tornar sem justa causa por razões supervenientes - e soma as locuções "for ilícita" e "não se verificar".

Entre estas últimas, salienta-se apenas que a civilística sempre considerou o "enriquecimento ilícito" como uma espécie do gênero enriquecimento sem causa. Pontua-se que, embora a antijuridicidade (ilicitude objetiva⁵) não seja uma condição necessária para o deflagrar o enriquecimento sem causa na tradição nacional, nada impede que a conduta antijurídica, em algumas situações, seja uma condição suficiente para tal deflagração.

Nota-se que, por vezes, podem ocorrer enriquecimentos ilícitos e, por outras, podem ocorrer enriquecimentos sem ilícitos. Fato é que a conduta antijurídica não é propriamente determinante para a configuração do enriquecimento sem causa, uma vez que o instituto depende, antes, da ausência de causa de atribuição patrimonial para o enriquecimento auferido.

Por outro lado, o § 2º do art. 884 traz consigo evidente inovação legislativa, positivando o que a doutrina e a jurisprudência nacionais vêm chamando de lucro da intervenção nos últimos anos no Brasil. Por isso, passa-se a analisar com maior cuidado este parágrafo no próprio subtítulo.

2. A positivação da pretensão ao lucro da intervenção

Dispõe o §2º do art. 884 que "a obrigação de restituir o lucro da intervenção, assim entendida como a vantagem patrimonial auferida a partir da exploração não autorizada de bem ou de direito alheio, fundamenta-se na vedação do enriquecimento sem causa e rege-se pelas normas deste capítulo".

Em boa hora e superando as lacunas em termos de enriquecimento sem causa evidenciadas nos últimos anos pela civilística, percebe-se que a Comissão propõe a positivação das conclusões do enunciado 620 das VIII Jornada de Direito Civil,⁶ reconhecendo a possibilidade de restituição do lucro da intervenção nos quadros do enriquecimento sem causa no Brasil.

Tal proposta demonstra não só um verdadeiro avanço no plano legislativo, como também retira qualquer dúvida do enquadramento dogmático da restituição do lucro da intervenção na sistemática nacional, mormente diante das interpretações doutrinárias sobre seu enquadramento em um dos institutos obrigacionais: Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil.⁷

Salienta-se, por oportuno, que a função específica do enriquecimento sem causa é a restauração de um equilíbrio rompido, a partir da restituição de um "enriquecimento" situado no patrimônio de uma pessoa sem causa jurídica que o justifique. Todas as vantagens auferidas sem uma causa de atribuição (justificadora) não podem permanecer no patrimônio enriquecido, passando ao enriquecimento sem causa o dever de restituí-las. O que não é diferente nos casos de lucro da intervenção, já que estes nada mais são do que o resultado lucrativo de uma intervenção não autorizada em um direito alheio.

A título ilustrativo, imagine-se que uma empresa utiliza, sem autorização, a imagem de uma atriz em uma campanha publicitária de divulgação de um cosmético. Agindo assim, a empresa acaba poupando os valores que seriam estabelecimentos contratualmente para o uso da imagem da atriz (o cachê), mas também poderá obter lucros (líquidos) a partir da vinculação da imagem da atriz ao produto divulgado.⁸ Diante da proposta do §2º do art. 884, poderá a atriz requerer a restituição dos valores que normalmente seriam contratados para o uso de sua imagem, bem como os lucros auferidos pela empresa a partir de sua imagem e de acordo com sua extensão.

Não se pode olvidar que a cláusula geral de enriquecimento sem causa sempre foi dotada de amplitude hermenêutica e a civilística sempre interpretou de forma alargada os requisitos "enriquecimento" e "às custas de outrem". Por isso, acredita-se que a Comissão bem localizou a pretensão ao lucro da intervenção nos quadros do enriquecimento sem causa.

Todavia, dois pontos críticos são encontrados em termos de lucro da intervenção no relatório final e que trarão enorme insegurança jurídica aos casos crescentes na casuística nacional, assim como colocarão o titular do direito violado em posição de flagrante desvantagem.

O primeiro deles é que a Comissão sugeriu a seguinte redação para o §3º do novo art. 885: "Se o enriquecido tiver agido de má-fé, o valor da restituição será considerado o maior entre o benefício por ele auferido e o valor de mercado do bem". Nota-se aqui que a proposta está levando em consideração os conceitos de "enriquecimento real" (valores de mercado) e "enriquecimento patrimonial" (benefício por ele auferido) para a delimitação do objeto a ser restituído em casos de má-fé do agente.

Todavia, esta diferenciação é um falso problema porque se torna relevante apenas a análise global do enriquecimento obtido, considerando o atributo da patrimonialidade do locupletamento. Isso significa que a restituição não deve estar vinculada ao "maior valor" encontrado entre o "benefício auferido" e o "valor de mercado", mas sim à extensão do conteúdo de destinação do direito subjetivo violado e sua relação com o pressuposto "à custa de outrem", sendo os "valores de mercado" o mínimo a ser restituído em casos de má-fé. Isto é, inexiste alternatividade entre "valores de mercado" e "benefício auferido".

A título de exemplo, no caso em que o interventor se locupletou na medida em que poupou os valores com os alugueres da casa de praia alheia, o interventor só terá que restituir o valor dos alugueres (valores de mercado). Por outro lado, aquele que usa a imagem de pessoa notória sem autorização para fins comerciais, além de poupar as despesas com o cachê (valores de mercado), poderá auferir lucros e a valoração desde locupletamento será dinâmica. Assim, o objeto a ser restituído também compreenderá o "benefício auferido".

Diferentemente seria, pois, se o agente agisse de boa-fé, quando não sabe que estava dispondo de coisa alheia. Nesses casos, haverá apenas a restituição dos valores de mercado e não dos benefícios auferidos.

Por oportuno, acredita-se que as regras quantitativas em termos de lucro da intervenção ainda devem ser paulatinamente construídas na casuística, entre doutrina e jurisprudência nacionais, para só então se considerar (se realmente necessário) a positivação de critérios claros e uniformes. Não se pode esquecer que o abatimento das despesas obtidas pelo agente interventor e o grau de contribuição de cada uma das partes para a obtenção dos lucros são, por exemplo, regras indispensáveis em termos quantitativos.⁹

O segundo ponto crítico encontrado, por sua vez, diz respeito à redação proposta para o §2º do novo art. 944, veja-se:

§ 2º Em alternativa à reparação de danos patrimoniais, a critério do lesado, a indenização compreenderá um montante razoável correspondente à violação de um direito ou, quando necessário, a remoção dos lucros ou vantagens auferidos pelo lesante em conexão com a prática do ilícito.

Nota-se que o parágrafo faz menção expressa à "remoção dos lucros ou vantagens auferidos pelo lesante em conexão com a prática do ilícito" enquanto uma alternativa indenizatória à reparação dos danos patrimoniais, o que gera enorme preocupação e insegurança jurídica, cabendo aqui algumas críticas respeitosas e construtivas sobre a temática envolvida.

Em termos de enquadramento dogmático, a doutrina majoritária nacional¹⁰ e o STJ entendem que "o dever de restituição do denominado lucro da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa¹¹", haja vista que é a presença do dano que faz nascer o dever de indenizar, sendo este piso e teto indenizatório, nos termos do princípio da reparação integral dos prejuízos (caput do art. 944).

A par deste entendimento e ao se ler as justificativas apresentadas no primeiro parecer divulgado pela subcomissão de responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, percebe-se que a subcomissão não desconhece que a proposta do § 2º do art. 944 é contrária ao entendimento majoritário e, mesmo assim, justifica a inserção de remédios restituitórios no interno da responsabilidade civil sob quatro argumentos:

1. O enriquecimento sem causa é modelo obrigacional independente da aferição da existência ou não de um ato ilícito e, em contrapartida, na responsabilidade civil a antijuridicidade é pressuposto fundamental;
2. A doutrina da atribuição apenas proporciona à restituição dos valores de mercado e não dos lucros da intervenção;
3. O enriquecimento sem causa seria um terreno residual;
4. O princípio da reparação integral merece ressignificação, dado que se o ofensor obteve um lucro ilícito ou economizou despesas com a violação de uma certa posição jurídica, naturalmente a "melhor indenização" terá que incluir dentre os critérios alternativos a restituição ou o resgate de benefícios econômicos.

Essas justificativas se tornam, porém, evidentemente contraditórias não só frente ao núcleo da teoria geral da responsabilidade civil e a mantença da redação do caput do art. 944 do Código Civil de 2002, como também por todas as questões aqui já desenvolvidas em termos de enriquecimento sem causa, com destaque ao fato de que a cláusula geral de enriquecimento sem causa sempre foi dotada de amplitude hermenêutica na tradição nacional.

Destaca-se que a defesa da restituição dos lucros da intervenção como uma consequência própria da ilicitude não justifica a aderência da responsabilidade civil e o afastamento do enriquecimento sem causa, pois a antijuridicidade não é exclusiva do primeiro instituto, como a própria comissão reconheceu ao tratar da causa ilícita no dever de restituir (§1º do art. 884).

Um exemplo, citado por Pontes de Miranda, que bem evidencia a existência da antijuridicidade sem deflagrar a responsabilidade civil é justamente o uso sem autorização da casa alheia: "O fato pode ser fato ilícito absoluto sem causar dano. Entrou B na casa de A, sem permissão, mas nenhum prejuízo patrimonial ou não-patrimonial resultou do seu ato imprudente¹²". Todavia, o fato de inexistir dano não quer dizer que o interesse do proprietário em gozar do seu bem com exclusividade ficará sem tutela frente à conduta antijurídica.

O caso citado é tutelado pelo enriquecimento sem causa que, independentemente da existência de um dano, será capaz de harmonizar a distribuição natural das riquezas, porque a ordem jurídica assegura o legítimo interesse do proprietário e o reserva o aproveitamento econômico deste direito, expresso nas vantagens provenientes do seu uso, fruição ou alienação.

A verdade é que o enquadramento do lucro da intervenção é muito mais uma questão de extensão da pretensão restituitória do que uma impossibilidade proveniente de uma incompatibilidade deste com o perfil funcional do enriquecimento sem causa. Inexiste, pois, entraves legislativos como querem crer os defensores da restituição do lucro da intervenção nos quadros da responsabilidade civil, nem mesmo no que tange à subsidiariedade do enriquecimento sem causa (art. 886, mantido em sua redação original).

Salienta-se que a regra da subsidiariedade não possui um alcance absoluto e sua aplicação não pode ser feita em abstrato, podendo a ação de enriquecimento concorrer com outras ações, principalmente porque o caráter subsidiário se firmou com o objetivo de evitar que a lei seja fraudada.¹³  

A regra da subsidiariedade, assim, não obsta o reconhecimento do lucro da intervenção nos quadros do enriquecimento sem causa no Brasil e não proíbe a cumulação das pretensões indenizatória e restituitória nos casos de intervenções não autorizadas nos direitos subjetivos absolutos alheios. Por intermédio da responsabilidade civil, o titular do direito obterá a compensação pelos eventuais danos sofridos e por meio do enriquecimento sem causa obterá a restituição dos lucros da intervenção e do enriquecimento clássico.  

A par destas reflexões, percebe-se que o intuito da comissão é importar institutos próprios da common law para justificar a restituição dos lucros da intervenção no interno da responsabilidade civil, incorporando-se o disgorgement of profits.¹⁴ Ocorre que a figura do disgorgement of profits, além de ser estranha à família romano-germânica¹⁵, sendo construída na common law, acaba trazendo uma desvitalização da natureza da responsabilidade civil e coloca o titular do direito em evidente desvantagem na sistemática nacional.

Isso porque, se preservado o §2º do art. 944 proposto pela comissão, não haverá a restauração de todo o equilíbrio rompido, pois como está grafada na proposta o titular do direito violado terá que escolher, em alterativa aos danos patrimoniais, os lucros auferidos pelo agente interventor.

Aqui é importante ressalvar que a proposta nem mesmo diferencia danos emergentes e lucros cessantes, tratando genericamente de danos patrimoniais. Logo, o que antes era possível ser cumulado - danos emergentes, lucros cessantes e lucro da intervenção - passa a ser alternativo, cabendo ao titular do direito violado escolher apenas uma das pretensões.

Por essas razões, entende-se que o §2ª do art. 944 proposto pela comissão reclama revisão muito cuidadosa, realizada com o tempo necessário e após amplo debate com a comunidade jurídica brasileira, mormente para excluir de sua redação a menção expressa aos lucros da intervenção.

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