A Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de lei para revisão e atualização da lei 10.406/02 (Código Civil) apresentou relatório final, contendo várias propostas de alterações e sistematização do estatuto civil brasileiro.

Dentre tais propostas de alteração, consta no Título que sistematiza as normas da Responsabilidade Civil, o seguinte artigo:

Art. 933-A. A pessoa jurídica é responsável por danos causados por aqueles que a dirigem ou administram no exercício de suas funções.

Parágrafo único. O administrador responde regressivamente nos casos em que agir:

1. no exercício de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
2. em violação legal ou estatutária.

Essa sugestão traz como pano de fundo aspecto da dogmática do Direito Privado que pode ser elucidado por intermédio da Teoria Orgânica (ou organicismo), que fornece um quadro jurídico mais apropriado para explicar e normatizar as relações jurídicas existentes entre os membros dos órgãos sociais, o ente coletivo e terceiros.¹

Os entes coletivos atuam por meio de órgãos.² Ou de outra forma, atuam por intermédio de centros institucionalizados de poderes funcionais com o objetivo de formar e/ou exprimir vontade juridicamente a eles imputável.³

A distinção dos órgãos sociais pode se dá segundo a competência. Tratando especificamente das sociedades, os órgãos de formação de vontade ou deliberativos-internos (tomam decisões expressando a vontade social, mas quase nunca a manifestam para o exterior - não tratam com terceiros: a assembleia de sócios é um exemplo), órgãos de administração e representação (gerem as atividades sociais e presentam as sociedades perante terceiros, a quem fazem e de quem recebem declarações de vontade (a Diretoria, nas companhias, o Administrador, nas Ltdas., são órgãos de representação social. A gestão interna cabe a eles e, quando houver, ao Conselho de Administração) e órgãos de fiscalização ou controle (fiscalizam sobretudo a atuação dos membros do órgão de administração - o Conselho Fiscal).⁴

Partindo-se da compreensão da pessoa jurídica como realidade jurídica, compreende-se que a administração é exercida pelos órgãos competentes. Esses órgãos não representariam a sociedade, mas a presentariam. Nas palavras de Pontes de Miranda, a pessoa jurídica tem capacidade de direito. Pois que não precisa de representação. Há nestas passagens uma contraposição à Teoria da Representação Legal e Voluntária da pessoa jurídica (mais apropriadas às Teorias da Ficção): quem pratica os atos são os órgãos componentes da estrutura da pessoa jurídica. Órgão é órgão, não é representante voluntário, nem legal.⁵ Esse pensamento do positivismo jurídico fundamenta a posição majoritária existente na doutrina brasileira que adota o organicismo. No entanto, Pontes de Miranda, também, afirmava se a pessoa ou pessoas que compõem o órgão atuam fora dos limites da competência, o ato não é ato do órgão; portanto, não é ato da pessoa jurídica.⁶ Essa afirmação poderia nos conduzir em matéria de responsabilidade à defesa da doutrina Ultra Vires Societatis, eximindo a pessoa jurídica de responsabilidade nos casos de gestão fora do seu objeto social.

E, aqui, o problema se agravaria: a questão da responsabilidade das pessoas jurídicas pelos atos de seus administradores que causam prejuízos a seus membros ou a terceiros é de fundamental importância, posto que, muito comumente, os gestores não podem suportar os ônus financeiros decorrentes de sua responsabilidade civil, tornando-a, assim, ineficaz.⁷

Portanto, a teoria organicista é mitigada:

1. considerando que em sede extracontratual a lesão prescinde de um contato prévio entre as partes e que desse modo, as características individuais do lesante são desconhecidas no trafego jurídico, as especificidades da conduta do agente constituem em regra fatos inoponíveis ao lesado, pois "todo indivíduo deve assumir na gestão de sua vivência em sociedade - onde o risco de gerar perigos é constrangedor - a assumpção de uma atitude de cautela, ponderação e razoabilidade".⁸
2. tendo-se em mira que o contato prévio ocorre na relação havida entre a sociedade e os seus gestores, em que o elemento fidúcia⁹ é presente (a nomenclatura dos deveres fiduciários devidos pelos administradores deve-se à analogia histórica entre os Trusts e as sociedades), o dispositivo tratado neste texto e presente na reforma do Código Civil vem para regular as situações em que os gestores praticam atos com violação da lei ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, eliminando do Direito Privado brasileiro oportunidades para a defesa da Teoria dos Atos Ultra Vires. Nota-se que, em que pese a revogação do parágrafo único do art. 1.015 do Código Civil pela lei 14.195, de 26/8/21, há intensa discussão, principalmente no Direito das Companhias, sobre a possibilidade ou não de responsabilização da sociedade por atos ilegais praticados por seus gestores.
3. Argumentos contrários à responsabilização das S/As por atos não autorizados por Lei ou estatutos podem ser sintetizados assim: a) numa perspectiva teórica, o gestor que assim o fizesse não atuaria como órgão da companhia; b) terceiros não poderiam invocar o argumento da ignorância da ilicitude do ato do administrador, em virtude do regime de publicidade dos atos constitutivos e posteriores alterações.¹⁰
4. Entretanto, o dispositivo legal proposto pela Comissão de reforma tutela a aparência nas relações e a boa-fé. O ônus da prova da má-fé do terceiro caberá à pessoa jurídica que pretende se eximir da responsabilização. A segurança jurídica é modulada para preservar os interesses da vítima, desse modo.

Esse percurso justifica a mitigação do organicismo na reforma do Código Civil, bem como explica a estruturação da cabeça do dispositivo legal. Contudo, o seu parágrafo único merece alguma reflexão.

Os órgãos não se confundem com os seus membros orgânicos. A nomenclatura pode até ser coincidente, como ocorre no caso das Sociedades Limitadas. Há o órgão Administrador e há o membro orgânico a ele correlato: o Administrador. Nas companhias, não há essa coincidência nas nomenclaturas: há a Diretoria e há os Diretores. Os últimos, membros orgânicos.

Pois, o parágrafo único do dispositivo legal cuida da ação de regresso da pessoa jurídica contra os membros orgânicos. Essa ação é justificada nos casos em que o gestor, utilizando-se de sua discricionariedade, viola, formalmente, disposições legais ou normas privadas constantes dos atos constitutivos dos entes coletivos, ou, em relação ao conteúdo, ofende o objeto ou os interesses sociais.