Na coluna anterior, discorremos sobre o conceito de dano econômico puro e afirmamos a importância de se refletir sobre a abrangência da responsabilidade pré-contratual, a operabilidade da eficácia externa de contratos e o âmbito de concretude da boa-fé objetiva e do abuso do direito. 

Cremos que os contornos anteriormente firmados também vale para o direito brasileiro a indagação sobre em qual extensão os danos econômicos puros merecem proteção. Em homenagem ao princípio da reparação integral, estudamos com afinco as categorias dos danos emergentes e lucros cessantes, porém essa dicotomia faz muito mais sentido se avançarmos para a compreensão de quais dentre esses danos são verdadeiramente indenizáveis, sem precisarmos recorrer a fluidez da distinção entre vítimas diretas e reflexas (por ricochete). 

Um bom exemplo desta zona cinzenta é extraído de decisão do Superior Tribunal de Justiça de 2022, deliberando que o terceiro ofensor está sujeito à eficácia transubjetiva das obrigações, tendo em vista que seu comportamento não pode interferir indevidamente na relação negocial e, com isso, perturbar o normal desempenho da prestação do contrato pelas partes, sob pena de se responsabilizar pelos danos decorrentes de sua conduta. Com esse entendimento, confirmou indenização de R$ 50 mil a um atleta por danos morais. 

A indenização deve ser paga por terceiro ofensor que enviou carta desabonadora à empresa patrocinadora do jogador, relatando suposta conduta criminosa do atleta patrocinado, com caráter difamatório e vingativo. Para o Relator, Ministro Bellize "A responsabilização de um terceiro, alheio à relação contratual, decorre da sua não funcionalização sob a perspectiva social da autonomia contratual, incorporando como razão prática a confiança e o desenvolvimento social na conduta daqueles que exercem sua liberdade", acrescentou. Ou seja, há uma ponderação que aparentemente legitimaria a reparação de um dano patrimonial puro. Todavia, temos aqui uma hipótese de violação de direitos da personalidade em face do atleta, por parte do terceiro ofensor. A conduta do terceiro não pode ser caracterizada como exercício de sua liberdade de expressão e sim o exercício abusivo de um direito.¹ 

A despeito da omissão de nosso legislador, nada impede que a doutrina invista nas possibilidades de autocontenção ao próprio pressuposto do dano, em vez de se servir de elementos externos a ele. Aliás, no mínimo em um viés doutrinário, temos uma escala valorativa de tutela às situações existenciais, partindo de um nível máximo (ofensa à vida) até alcançarmos situações mais singelas (ofensa ao nome em cadastros), sem que, contudo, mesmo as que se encontrem na superfície sejam simplesmente desconsideradas aprioristicamente. Todavia, nada se discute sobre uma escala de danos patrimoniais, sobre as quais haja um ônus argumentativo variável conforme se tratem de danos à propriedade ou danos puramente patrimoniais. Por conseguinte, cabe a nossa doutrina sopesar critérios objetivos para a sua admissibilidade, assim como já o faz, para valorar as excludentes da ilicitude (causas de justificação) dignas de proteção. 

No particular, do PETL (Principles of European Tort Law) no Art. 2:102, extrai-se que: "Interesses protegidos. (1) O alcance da proteção de um interesse depende de sua natureza; quanto maior seu valor, a precisão de sua definição e sua obviedade, mais extensa é sua proteção. (2) A vida, a integridade física ou mental, a dignidade humana e a liberdade gozam da mais ampla proteção. (3) Ampla proteção é concedida aos direitos de propriedade, incluindo aqueles sobre bens intangíveis". (4) A proteção de interesses económicos puros pode ter um alcance mais limitado. Nesses casos, deve-se atentar especialmente para a proximidade entre o agente e a pessoa ameaçada, ou para o fato de que o agente está ciente do fato de que causará dano, ainda que seus interesses sejam necessariamente valorizados abaixo dos interesses da vítima". Trata-se de uma norma que defere uma escada valorativa não apenas a interesses existenciais, como também aos patrimoniais, lançando o dano econômico puro a uma posição subalterna. 

Aliás, em sede do "all or nothing principle", como a própria doutrina abalizada alemã reconhece, é compreensível que a rígida distinção que o BGB realize entre interesses absolutos e interesses desprotegidos não encontre suporte no sistema francês (e também no nosso), pois não existem bens completa e irrestritamente protegidos, assim como inexistem interesses que absolutamente não gozem de qualquer proteção, ou seja, mesmo interesses econômicos puros merecem proteção. Por outro lado, e aqui surge a crítica, parece autoevidente que todo sistema deve contar com uma hierarquia de interesses reconhecidos e protegidos. Se isto é o que normalmente resulta nos direitos fundamentais e no direito penal, o mesmo compete a qualquer ordem privada.²

Para além do exemplo do carro sem combustível que acarreta prejuízos a outros condutores, podemos ilustrar danos econômicos puros com outras situações já aventadas pela doutrina comparatista. C é atleta da equipe de basquete D. Alguns dias antes do final do campeonato, C é atropelado e ferido por um veículo, ficando impossibilitado de jogar por três meses. Na ausência de seu melhor jogador a equipe que estava na liderança do torneio cai para a 4. Colocação. Tal representa um grande prejuízo para a equipe D. Pode ela obter indenização do condutor? A resposta seria positiva se o atropelamento fosse proposital, porém, tratando-se de um episódio de culpa por negligência, a única possibilidade aberta seria aplicar a teoria da eficácia externa das , considerando o atropelador um terceiro ofensor que violou o crédito da equipe perante o jogador. Porém mesmo esta tese teria dificuldades para se impor, pois significaria que o interesse do credor à prestação do devedor sempre prevaleceria sobre a liberdade de atuação do terceiro, que apenas sofreria restrição em sua autonomia para a salvaguarda de posições jurídicas absolutamente protegidas.³ 

Este exemplo remete ao direito italiano, especificamente ao famoso caso Meroni decidido pela corte di cassazione em 1974, que desempenhou um papel decisivo na interpretação do já referido conceito de "Danos injustos" por responsabilidade extracontratual (artigo 2043 do Código Civil). A história é a de Luigi Meroni e seu acidente em outubro de 1967, a segunda tragédia da história da equipe Turim.⁴ A sociedade Torino ajuizou ação contra o responsável pelo acidente, pleiteando lesão ao direito de crédito, já que não pode mais exercer o "direito de atuação" do jogador. Ao contrário do que aconteceu no "caso Superga", o Tribunal de Cassação concedeu a equipe uma indenização, alterando a interpretação da lei, estendendo à "injustiça do dano" todo evento em que se infrinja um Interesse que o ordenamento jurídico julgue digno de proteção, independentemente de se tratar de direito absoluto ou relativo. 

Episódios semelhante provavelmente teriam o mesmo desfecho no direito francês, sobremodo diante da regra do art. 1.200 na versão em vigor após 2016, segundo a qual "Os terceiros devem respeitar a situação jurídica criada pelo contrato".⁵ A normatização de um dever genérico e erga omnes de respeito ao crédito alheio, sob pena de responsabilidade extracontratual por danos, traduz compreensão bem diversa a dos ordenamentos da Alemanha e Portugal. 

Como já enfatizado, na cláusula geral do art. 186 do Código Civil Brasil, a expressão "violar direito e causar dano a outrem" daria alguma consistência à tutela aquiliana do crédito, na medida em que a elasticidade da previsão normativa não distingue entre direitos absolutos e posições creditícias, mesmo de terceiros.⁶ 

Um terceiro grupo de casos em que os danos econômicos puros são controversos, concerne à interrupção do fornecimento de energia, água, comunicações ou outro bem essencial a uma empresa, negligentemente causada por entidades diversas do respectivo fornecedor contratual (v.g. empreiteiro que acidentalmente corte um cabo de alimentação existente sobre a via pública).⁷ Diante da inexistência de relação contratual entre lesante e lesado caberia responsabilidade extracontratual? 

Nos Estados Unidos fatalmente não haveria obrigação de indenizar, aplicando-se a "economic loss rule", que inibe a reparação de danos patrimoniais puros. A regra foi definida de forma bastante simples: é uma doutrina criada pelos tribunais que proíbe a extensão da responsabilidade civil para casos em que um produto danificou apenas a si mesmo e não há danos pessoais ou danos a outras propriedades.⁸ 

No direito civil brasileiro, a ilicitude não se impõe por meio de cláusulas específicas que limitam a responsabilidade. Daí que qualquer violação de direito é - em tese e atendidos aos demais pressupostos de responsabilidade -, capaz de gerar danos ressarcíveis. Também ao jurista brasileiro, como ao francês, o problema dos danos puramente patrimoniais lhe é estranho. No direito civil brasileiro, como próprio desse tipo de modelo, o limite à responsabilidade se impõe através da questão da causalidade.⁹ 

Uma quarta situação - dentre inúmeras possíveis - concerne ao fato de uma pessoa ter sido ferida em um acidente e impossibilitado de cuidar de si próprio. Em razão da gravidade da situação sua esposa é obrigada a fechar o seu pequeno estabelecimento profissional para cuidar do marido, pleiteando indenização do ofensor pelos lucros cessantes que deixou de obter durante a paralisação da atividade. A peculiaridade aqui reside em que a esposa não pleiteia verbas relacionadas à saúde ou a vida do lesado, porém a paralisação de atividade rentável em razão de socorro ao cônjuge.¹⁰ 

No direito português, o art. 495 do CC explicita indenização devida a determinados terceiros por certos danos patrimoniais que sofram em caso de morte ou lesão corporal de outrem. Trata-se de desvio a um princípio geral pelo qual a titularidade do direito à reparação cabe apenas à pessoa a quem pertence o direito absoluto ou interesse juridicamente protegido ofendido e não a terceiros, ou seja, a sujeitos só mediata, indireta ou reflexamente prejudicados.¹¹ Na ausência de previsão expressa do referido preceito, é controversa a questão de saber se os familiares da vítima fazem jus aos lucros cessantes de que ficaram privados por deixarem de exercer a atividade que até então desenvolviam pela necessidade de cuidarem da vítima. A resposta afirmativa é alicerçada pela jurisprudência no dever legal de socorro que existe entre os cônjuges, acrescentando-se que tais danos estão abrangidos pelo escopo da norma de estimulo à assistência e ao tratamento, sendo que a intervenção familiar supre aquela que poderia ser realizada por terceira pessoa e cujos custos seriam sempre imputáveis ao responsável.¹² 

Já no Código Civil Brasileiro, nenhum dos três dispositivos que tangenciam tais eventos lesivos permitem imediatamente uma pretensão pelo dano patrimonial puro - aqui traduzido nos lucros cessantes decorrentes do socorro à vítima - em face do causador do dano ao seu cônjuge, ascendente ou descendente.¹³ Contudo, não temos dúvidas que, mesmo diante de uma lacuna legislativa, a solidariedade familiar em situações de urgência é uma exigência especial de proteção que atraí para aquilo que seria em princípio um puro dano econômico de um terceiro, uma distinta qualificação, como um interesse patrimonial merecedor de tutela. 

Um quinto e último exemplo, invocado por GRAZIANO: Uma empresa instrui uma agência de publicidade a fazer pedidos substanciais em seu nome, de comerciais na televisão e espaço publicitário em jornais. Antes de aceitar o pedido e executá-lo, agência de publicidade solicita ao seu banco que entre em contato com o banco da empresa e pergunte sobre a solvência da empresa. O banco da empresa afirma que se trata de uma "empresa constituída de forma respeitável" que é "considerada boa para os seus compromissos normais de negócios". A agência de publicidade conta com essa avaliação e faz o pedido às empresas de televisão e jornal. É pessoalmente responsável pelos custos destas encomendas. Antes de pagar a agência de publicidade por seus serviços, a empresa entra em liquidação. Como resultado, a agência de publicidade perde uma quantia considerável de dinheiro. A agência de publicidade pleiteia indenização contra o banco da empresa, alegando que sua resposta foi negligente, criando uma imagem enganosa da situação de crédito de seu cliente.¹⁴ 

Como cediço, na maioria das jurisdições a responsabilidade por perdas econômicas "puras" é admitida apenas em circunstâncias excepcionais. Contudo, outros ordenamentos podem responsabilizar o provedor de informações ou conselhos errôneos perante o usuário final das informações - que é um terceiro - pela perda econômica "pura" sofrida.¹⁵ Como síntese, o DCFR (draft common frame of Reference), preconiza no Livro VI. - 2:207 "Perda ao confiar em informações ou conselhos incorretos: O prejuízo causado a uma pessoa como resultado de tomar uma decisão com base razoável em conselhos ou informações incorretas é um dano legalmente relevante se: (a) o conselho ou a informação for fornecido por uma pessoa no exercício de uma profissão ou no exercício de uma atividade comercial; e (b) o provedor sabia ou poderia razoavelmente esperar que soubesse que o destinatário confiaria no conselho ou informação para tomar uma decisão do tipo tomada".¹⁶

Perante todo o exposto, vê-se que a regra da não indenizabilidade dos danos patrimoniais em sistemas que delimitam as hipóteses de ilicitude pode ser excepcionada em três situações: a) dano econômico consequente à uma violação a direito absoluto; b) dano puramente patrimonial intencionalmente infligido; c) tutela seletiva de danos econômicos com origem em simples culpa. Se os dois primeiros aspectos são de imediata compreensão e ampla aceitação, o terceiro se dá através de subterfúgios como a ampliação do espectro da responsabilidade contratual, como percebe KOZIOL, para abarcar casos de culpa in contrahendo, pela violação de deveres pré-contratuais de cuidado negocial que acarretam danos puramente patrimoniais. Deveres de longo alcance são forjados entre os parceiros e a sua violação é contabilizada como inadimplemento contratual, ao contrário do que ocorre nos ordenamentos em que a responsabilidade por ofensa às tratativas é de natureza extracontratual. Outro exemplo relevante na prática é o da responsabilidade do prospecto, por parte daquele que elabora um prospecto em relação aos endereçados, que geralmente não são partes contratuais. Contudo, é possível a indenização por danos patrimoniais puros decorrentes de erros, omissões ou informações falsas em conexão com a emissão do documento.¹⁷

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