Como se sabe, o Brasil teve em sua história duas codificações civis. A primeira, o Código Civil de 1916, representava um fruto tardio do movimento codificador dos séculos XVII e XIX, que teve como grandes expoentes o Código Civil francês e o BGB. Os trabalhos para sua elaboração se iniciaram em 1899 e findaram em 1916, após intensos debates, especialmente sobre questões filológicas.

Pouco mais de 60 anos depois da entrada em vigor do CC/16, tiveram início os trabalhos para elaboração do projeto do que hoje é o Código Civil de 2002, sob a coordenação de Miguel Reale. Nesse caso, o projeto passou por uma tramitação longa até ter o texto final aprovado em agosto de 2001.

O curioso é que em mais de cem anos de debates, a responsabilidade civil do Código Civil de 1916 recebeu poucas alterações no Código Civil de 2002, principalmente no que tange às suas possíveis funções¹. Mesmo durante as discussões sobre o Código Civil de 2002 foram poucas as alterações no texto originalmente proposto pela comissão de juristas responsável pela sua elaboração, a maioria delas para corrigir remissões e terminologias². Ao fim, o que se colocou em vigência pouco se diferenciava do Código Civil de 1916.

Agora, logo após o Código Civil completar vinte anos de vigência, mais cinquenta da apresentação de seu projeto, uma nova comissão de juristas é nomeada para apresentar propostas de revisão de seu texto.

Isso só comprova que a pretensão de completude e imutabilidade que motivou a formação dos códigos oitocentistas não se adequa à velocidade das transformações sociais do século XXI. A necessidade de atualização é a prova de que o Direito enquanto sistema é dotado de porosidade, que possibilita a contínua transformação e reconstrução de seus conceitos definições³.

A nomeação de uma comissão de juristas para a reforma do Código Civil trouxe a oportunidade de agregar ao texto elaborado há cinquenta anos as transformações de décadas de relevantes trabalhos doutrinários e de uma jurisprudência prospectiva e preocupada com a tutela integral da pessoa humana.

No presente texto, o objetivo é tecer algumas considerações sobre as alterações propostas pela Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento sem Causa que abrem a possibilidade de aplicação dos remédios restitutórios por meio da responsabilidade civil.

A poli funcionalidade na proposta da Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento sem Causa da CJCODCIVIL

Um dos eixos que guiou a Subcomissão em seus trabalhos - o terceiro indicado pelo Professor Rosenvald em texto publicado nessa coluna⁴-  é o reconhecimento da poli funcionalidade da Responsabilidade Civil, quebrando com o paradigma reparatório que marcou o instituto no último século. Isso significa reconhecer que a responsabilidade civil pode oferecer ao lesado outros remédios que não somente a reparação de danos.

Durante o século XX, especialmente até a década de 1980, a grande batalha da responsabilidade civil foi a virada de olhar para a vítima, potencializando a reparação integral dos danos, inclusive aqueles de natureza extrapatrimonial. A preocupação em superar o paradigma da culpa e ampliar a possibilidade de reparação de danos das mais diversas naturezas levou à hipertrofia da função reparatória.

A função reparatória, contudo, possui um evidente caráter ex post facto, isto é, só nasce o direito à reparação após a concretização do dano, após a certeza quanto à sua existência. A responsabilidade civil, nessa construção, só se faria presente na ocorrência do dano⁵, sem ele, não caberia recorrer ao instituto para tutelar a vítima.

Assim, é compreensível que os desafios que se apresentam para a responsabilidade civil contemporânea ultrapassem os limites desenhados pelo quadro da função reparatória, reclamando, não só a sua aplicação frente aos danos consumados, mas uma atuação ex ante, apta a tratar outros efeitos dos atos antijurídicos. Um dos efeitos a ser tratado é a existência de benefícios ao ofensor em razão da violação.

Como já pudemos observar⁶, se a hipertrofia da função reparatória foi adequada para atender às necessidades da sociedade que se construiu na segunda metade do Século XX, o avanço tecnológico, a dinamização das relações sociais no mundo digital e a expansão dos comportamentos lesivos em uma economia baseada no consumo intenso demandam a ampliação da atuação funcional da responsabilidade civil, principalmente para a prevenção⁷.

O reconhecimento da polifuncionalidade, portanto, é adequado ao tempo em que apresentado o projeto pela subcomissão, que, com acerto, propôs a inserção do art. 926-A ao Código Civil com a seguinte redação: "As disposições deste Título são aplicáveis às funções preventiva, punitiva, e reparatória de danos"⁸. É a quebra do paradigma monofuncional reparatório que limitava a potencialidade da responsabilidade civil como instrumento de tutela integral da pessoa contra as violações no sistema jurídico brasileiro.

O reconhecimento da polifuncionalidade pode ser também atribuído ao reconhecimento da prevenção como o princípio geral que orienta a responsabilidade civil, o que leva o instituto a oferecer não só a reparação dos danos que se concretizaram, mas remédios que desincentivam a prática de ilícitos e a concretização de danos. Trata-se da tendência nas legislações mais recentes sobre a matéria, como, por exemplo, o Código Civil argentino reformado, que prevê em seu art. 1708 que: "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación"⁹, e mesmo o Código de Processo Civil brasileiro que traz no art. 497, parágrafo único, a possibilidade de tutela voltada para inibir a prática, continuação ou reiteração de um ato ilícito ou mesmo sua remoção, independentemente da existência de um dano consumado.

O dispositivo cuja inclusão ao Código Civil propõe a subcomissão concretiza a cláusula geral de tutela integral da pessoa ao oferecer ao lesado diferentes remédios para sua tutela, cada qual cumprindo uma função específica, o que valoriza a própria liberdade substancial do ofendido em optar pela solução remedial que entender melhor proteger seus direitos.

Os remédios restitutórios como alternativa à vítima na reparação de danos

Apesar de o art. 926-A proposto não fazer menção expressa à função restitutória, os remédios restitutórios são incorporados como alternativa à reparação de danos patrimoniais na nova redação proposta ao art. 947, que passaria a vigorar com a seguinte redação:

Art. 947. A indenização mede-se pela extensão do dano.

§1º Se houver excessiva desproporção entre a conduta praticada pelo agente e a extensão do dano dela decorrente, segundo os ditames da boa-fé, ou se a indenização prevista neste artigo privar do necessário o ofensor ou as pessoas que dele dependem, poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização, inclusive em casos de responsabilidade objetiva.

§2º Em alternativa à reparação de danos patrimoniais, a critério do lesado, a indenização compreenderá uma soma razoável correspondente à violação de um direito ou, quando necessário, a remoção dos lucros ou vantagens auferidas pelo lesante em conexão com a prática do ilícito. 

O §2º coloca à disposição da vítima duas alternativas restitutórias ao remédio reparatório no caso de danos patrimoniais. Não se trata de hipótese de cumulação, diferente, portanto, da solução que pode ser deduzida do art. 1.017 do Código Civil em sua atual redação, que prevê, no que diz respeito aos ilícitos cometidos por administrador de sociedades¹⁰, que fica este obrigado também à restituição dos lucros que auferir com a ofensa, para além da restituição in natura à sociedade dos bens sociais desviados ou a respectiva compensação pelo equivalente.

A primeira alternativa remedial - representada por "uma soma razoável correspondente à violação de um direito" - é aquilo que Nelson Rosenvald, em tradução à expressão restitutionary damages, denominou indenização restitutória¹¹. Nela a restituição compreende o valor razoável que seria pago pelo ofensor para licitamente acessar o interesse violado ou a renda (roylaties) que razoavelmente o ofendido teria realizado se o direito não houvesse sido violado, mas explorado de modo regular pelo ofensor¹². Nesse caso, o ofensor fica obrigado ao pagamento em restituição daquilo que economizou para violar o direito, como no caso de violação de direitos autorais, de propriedade industrial ou mesmo direitos da personalidade como imagem, voz, etc., é um give back. A liquidação se dá por meio da fixação do valor de uma licença média de mercado que seria exigida para o uso regular do direito (reasonable fee), seja em valor único ou na forma de royalties¹³.

Não se trata de solução remedial estranha ao Direito brasileiro, dado que possível de aplicação nas hipóteses de violação de direitos de propriedade industrial (art. 210, I e III da lei 9.279/96) e de direitos autorais (arts. 103 e 107 da lei 9.610/98).

A segunda alternativa remedial - que se extrai do trecho "remoção dos lucros ou vantagens auferidas pelo lesante em conexão com a prática do ilícito" - corresponde ao que se convencionou denominar no common law como disgorgement of profits. Nesse caso tem-se um give up, que significa ficar o ofensor obrigado a renunciar aos ganhos que realizou com a ofensa. A quantificação do remédio se dá pela apuração dos ganhos efetivamente realizados pelo ofensor, isto é, aquilo que foi acrescido ao seu patrimônio a partir da violação do direito alheio. Igualmente, a remoção de ganhos ilícitos já está presente no Direito brasileiro, como no art. 210, II da LPI e no art. 1.017 do Código Civil.

Ambos os remédios são apresentados na proposta como alternativa à reparação do dano patrimonial, como forma de corrigir a disfuncionalidade da função reparatória quando os benefícios auferidos pelo ofensor superam a medida do dano experimentado pelo lesado. Trata-se da concretização do princípio amplamente reconhecido na common law "Tort must not pay", isto é, a ninguém é dado se beneficiar da violação do direito de outrem, uma leitura do princípio de Pomponius "aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem" que coaduna com uma visão constitucional da responsabilidade civil que prioriza a tutela integral da vítima.

A partir de uma interpretação sistemática, portanto, é coerente concluir pelo reconhecimento também da função restitutória da responsabilidade civil no projeto apresentado pela Subcomissão, para além das funções expressamente enunciadas no proposto art. 926-A.

A proposição constitui importante avanço que, simultaneamente, corrige a injustiça de situações lucrativas para o ofensor e retira o incentivo econômico à violação, deixando evidente a preocupação da subcomissão com a concretização do princípio da prevenção¹⁴.

O texto, entretanto, silencia quanto à aplicação dos remédios restitutórios nos casos de violações que causem danos extrapatrimoniais. Mais à frente, ao tratar da quantificação desses danos, o §2º do art. 951, na redação proposta pela Subcomissão, abre possibilidade à fixação de uma sanção pecuniária, isto é, de caráter punitivo, mas nada fala quanto à aplicabilidade dos remédios restitutórios previstos no §2º do art. 947 também nesses casos.

Uma interpretação restritiva poderia levar à conclusão de que os remédios restitutórios só seriam aplicáveis nas hipóteses em que a violação produza danos patrimoniais ao ofendido. Pensando em uma violação à pessoa que não atinja sua esfera patrimonial, a aplicação dos remédios restitutórios poderia ficar prejudicada.

A solução a ser buscada, no entanto, parte da primazia da dimensão existencial da pessoa no sistema jurídico e da funcionalização das situações patrimoniais às situações existenciais¹⁵, que permitem concluir pela possibilidade de aplicação dos remédios restitutórios também nos casos de violações a situações existenciais que não produzam danos patrimoniais. Seria incoerente com um sistema protetivo à pessoa em sua integralidade limitar a alternativa aos remédios restitutórios apenas às hipóteses de lesões que tenham consequências patrimoniais ou atinjam situações exclusivamente patrimoniais. Em um paralelo, seria dar nova roupagem ao entendimento aplicado por décadas aos danos morais, que só eram passíveis de reparação quando em conjunto com os danos patrimoniais. Se a constitucionalização do Direito Privado teve como efeito a afirmação da reparação dos danos extrapatrimoniais, uma abordagem no momento de pós-constitucionalização deve buscar conferir à vítima o mais largo espectro de ferramentas para tutelar seus interesses existenciais quando violados.

A posição do relator parcial da Subcomissão é justamente no sentido aqui proposto, de que nos casos de danos extrapatrimoniais seria plenamente possível a cumulação do remédio reparatório com a tutela restitutória através da indenização restitutória ou da remoção de ganhos ilícitos:

Se é evidentemente censurável uma indenização que englobe o total dos danos [patrimoniais] sofridos pela vítima com o total dos ganhos auferidos pelo autor do ilícito, nada impede a cumulação de uma pretensão de resgate de lucros ilícitos ou indenização pelo uso inconsentido com a reparação de danos extrapatrimoniais decorrentes do mesmo ilícito lucrativo [...]¹⁶

Em casos como da violação ao direito de imagem e de direitos autorais, por exemplo, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação conjunta dos remédios compensatório e restitutório, devendo a vítima, quanto ao último, optar entre a indenização restitutória ou a remoção do ganho ilícito.

Vale lembrar que, mesmo que partindo de premissa diversa, qual seja a da restituição dos ganhos ilícitos como aplicação do enriquecimento sem causa, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade de cumulação dos remédios reparatório e restitutório ao julgar o paradigmático REsp nº 1.698.701/RJ, sob relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, em 2018.

No julgado se destacou que os remédios se destinam a finalidades distintas. Se a reparação visa compensar o dano sofrido, a restituição tem "a função de preservar a livre disposição de direitos, nos quais estão inseridos os direitos da personalidade, e de inibir a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico"¹⁷, de modo que apenas substituir a compensação de danos pela privação dos ganhos ou pagamento do valor de uma licença pelo valor médio de mercado (reasonable fee) em casos de danos extrapatrimoniais pode produzir um efeito preventivo mais ameno do que a cumulação de ambas as soluções remediais em conjunto¹⁸ potencialmente pode provocar.

Não se mostra indesejado que o valor somado dos remédios ultrapassasse a extensão do dano extrapatrimonial, dado que para os remédios restitutórios é indiferente a dimensão do dano e para o remédio reparatório pouco importam os benefícios que o ofensor obteve com a violação, não podendo a violação a um aspecto existencial da vítima ficar sem reparação ou produzir efeitos benéficos para o ofensor.

A proposta de reforma apresentada pela Subcomissão avança muito em matéria de responsabilidade civil e esperamos que seja acolhida em sua integralidade. Nela se percebe a colheita de anos de debate acadêmico e aperfeiçoamento do instituto, principalmente no expresso reconhecimento da polifuncionalidade da responsabilidade civil.

A admissão da função restitutória da responsabilidade civil concede ao ofendido a oportunidade de, em pleno exercício de sua liberdade, optar pelo modo de tutela que melhor atender à proteção de seus direitos, alargando o espectro protetivo da vítima, atendendo ao sentido ditado pela cláusula geral de tutela integral da pessoa que constitui o alicerce constitucional da responsabilidade civil.

Especialmente quanto às violações que atinjam situações existenciais, a interpretação deve ser no sentido de possibilitar à vítima a cumulação dos remédios reparatório e restitutório, garantindo a integral tutela quanto aos efeitos da violação que sofreu. Afinal, a atualização do Código Civil sedimenta o que se construiu, mas não afasta a necessária e contínua (re)construção do Direito Privado, sempre priorizando a dimensão existencial daquela que é sua razão, objeto e destinatário, a pessoa.

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