"Em um Código Civil há matéria vastíssima, assuntos variados, ao quilate de todas as inteligências, e todos portanto podem auxiliar-me na feliz execução desta empresa patriótica; com a discussão dos princípios os que forem mais versados, e os outros com esses reparos e advertência mínimos que não são para desprezar. O essencial é que cada um o faça em boa-fé, que não procure exceder-se, que não se esforce em vão por parecer o que não for."

Augusto Teixeira de Freitas¹

Introdução

Por intermédio de ato do presidente do Senado Federal, Rodrigo Pacheco, foi criada, em 2023, comissão para revisão e atualização do Código Civil. Entre os membros da referida comissão encontram-se juristas de renome, que contam com a atenta coordenação do eminente Ministro Luiz Felipe Salomão. Desde a sua criação, a comunidade jurídica questionou-se a respeito da necessidade de atualização de um Código Civil tão atual, mas, exatamente pelo tempo reduzidíssimo fixado para a entrega dos trabalhos, imaginou-se que as revisões e atualizações seriam pontuais, sem implicar mudanças profundas na estrutura do Código Civil vigente.

Não se duvida do denodo e das melhores intenções dos ilustres membros da comissão, mas notou-se, principalmente em algumas partes, a proposta de um Código praticamente novo, permeado por mudanças estruturais, gerando perplexidade na comunidade jurídica. Tomando por base o texto já sugerido pela Relatoria-Geral, entende-se que algumas mudanças sugeridas são bastante preocupantes, principalmente aquelas relativas à espinha dorsal da sistemática da responsabilidade civil no Código de 2002, ou seja, a cláusula geral representada pelos artigos 186, 187 e 927. Inspirado pela manifestação de Teixeira de Freitas, que serviu de epígrafe, este sintético trabalho visa trazer crítica respeitosa e construtiva a essa temática. 

1.  Artigo 186 

A redação do artigo original é mantida no art. 186 A, mas outras disposições são adicionadas, aumentando em muito o número de artigos para a regulação da ilicitude no Projeto de Revisão do Código Civil.

O novo art. 186 passaria a ter a seguinte redação,

TITULO III

Da ilicitude

Art. 186. A ilicitude civil decorre de violação a direito, ou de descumprimento de dever reconhecido.

§ 1º A ilicitude pode provir de fato natural, de atividade ou ação humana, intencional ou não, ocorrida em ambiente natural ou virtual;

§ 2º. À ilicitude civil verificada em razão de relação pré-contratual, contratual ou pós-contratual, além das disposições do Título I, aplica-se o disposto nos artigos de 389 a 420 deste Código. 

Entende-se que a Comissão pretendeu dar amplitude ao Título que o art. 186 inaugura, pois agora aborda a ilicitude e não apenas do ato ilícito. Aqui são necessárias rápidas observações em relação ao diferente significado dos termos ilicitude e ato ilícito na tradição jurídica brasileira².

Existem duas acepções do termo ilicitude aceitas no Direito brasileiro. Primeiramente, a "ilicitude subjetiva", sustentada por uma das acepções da faute e pela possibilidade semântica de se considerar que a consequência jurídica imediata da verificação de todos os requisitos do ato ilícito positivado em nosso ordenamento (art. 159/1916 e art. 186/2002) geraria ilicitude. Com a tradição jurídica alicerçada na norma contida no art. 159 do antigo Código Civil de Beviláqua e mantida no Código Reale (art. 186), ilicitude subjetiva estaria, sempre, vinculada ao ato voluntário e culposo do agente que contraria o direito.

A chamada ilicitude objetiva, por seu turno, vincular-se-ia à noção de antijuridicidade, ou seja, de mera contrariedade ao Direito, plasmada na locução "violar direito", que ainda é encontrada no art. 186-A, extraído da proposta da comissão.^3-4

Como corolário lógico da dupla acepção da ilicitude temos a dupla acepção do próprio ato ilícito⁵: i. ato ilícito entendido como o conjunto de pressupostos necessários para preencher o suporte fático das normas mencionadass (arts. 159/1916 e 186/2002) e ii. ato ilícito como conduta antijurídica, ou seja, com o qualificativo ilícito sendo polarizado para a  ilicitude  objetiva, restringindo-se a categoria à ação contrária ao Direito.

Apesar da utilização comum do termo ilicitude na sua feição subjetiva, a melhor doutrina brasileira, todavia, não se furtou a isolar a antijuridicidade ou ilicitude objetiva como elemento autônomo do ato ilícito. Pontes de Miranda identifica os dois elementos que determinam o conteúdo do ato ilícito e assevera que "a contrariedade a direito, o ir contra o conteúdo da regra jurídica, não é elemento da culpa. É elemento da ilicitude do ato: contrariedade a direito mais culpa igual a ilícito. Tal o suporte fático"⁶. 

Diante dessas linhas introdutórias, à primeira vista parece evidente que a comissão revisora escolheu abordar, no novo artigo 186, a noção de ilicitude objetiva ou antijuridicidade, pois verificada pela mera violação de direito ou dever reconhecido, ainda que a menção à "intencionalidade" encontrada no primeiro parágrafo possa gerar alguma perplexidade.

A doutrina brasileira admite que essa modalidade de ilicitude - isto é, a antijuridicidade - não provenha apenas do ato ilícito, apontando, conforme Pontes de Miranda, que a ilicitude poderia advir de atos-fatos jurídicos, como nas hipóteses de uso nocivo da propriedade (art. 187) ou de violação de direitos perpetradas por amental; até mesmo ilicitude em decorrência de simples fato ilícito poderia ser observada, como no caso em que "alguém responde pela fôrça maior, ou pelo caso fortuito"⁷.

Entretanto, caso o fato efetivamente enseje ilicitude, já não será meramente natural, mas terá adentrado o plano jurídico, obrigando a supressão da menção a fato natural na proposta da comissão revisora.

Esse aspecto já seria suficiente para a supressão do primeiro parágrafo do novo art. 186. Ademais, parece que a menção à intencionalidade não possui nenhuma pertinência e poderia até mesmo gerar confusões nos operadores jurídicos. O caput do artigo já indica que a comissão revisora está a falar de ilicitude objetiva, que independe de culpa e pode ser verificada por mera contrariedade ao ordenamento jurídico entendido como totalidade. Nesse sentido, se nem mesmo a culpa é requisito de verificação da ilicitude objetiva, a menção à intencionalidade parece de todo perniciosa.

O segundo parágrafo também parece problemático, pois a redação não é clara e não é simples entender como o conteúdo dos dispositivos legais citados (arts. 389-420) serão aplicados à ilicitude. 

2. art. 187 -A 

O  caput do artigo 187 preserva a redação observada no Código de 2022, mas a comissão entendeu adequado adicionar artigo suplementar para regular a matéria da ilicitude, que segue abaixo transcrito. 

Art. 187-A. Haverá ilícito independentemente de prova de culpa, quando:

I - a atividade, por sua natureza, causar risco;

II - a ação de pessoa incapaz causar dano;

III - tendo a pessoa o dever especial de evitar o dano, omite-se; 

IV - do fato da coisa ou do animal derivar dano.

Pela redação do novo art. 186, proposto pela comissão revisora,  o termo ilicitude é entendido no seu sentido objetivo, ou seja, como mera contrariedade à regra reconhecida ou violação de direitos, apartando-se de maneira absoluta da noção de culpa, seguindo a melhor doutrina nacional. Já no art. 186-A, é evidente a menção ao ato ilícito, outro termo consagrado na doutrina brasileira.

O artigo 187-A, porém, utiliza-se do termo "ilícito", afastando-se dos termos "ilicitude" e "ato ilícito". Não haveria a necessidade de se utilizar um termo novo, contribuindo para aumentar a enorme confusão terminológica já observada no campo da ilicitude e do ato ilícito. Ademais, bastaria que a comissão revisora indicasse, no caput, que passaria a abordar casos específicos de ilicitude (objetiva), que já seria óbvio que a culpa não seria um dos elementos de verificação, contribuindo para a clareza da norma.

Os problemas mais agudos, entretanto, encontram-se nos incisos propostos no artigo 187-A. O primeiro inciso do enunciado proposto desperta enorme preocupação, pois o risco (atividade perigosa) é, na teoria geral da responsabilidade civil, fator de atribuição (nexo de imputação), não sendo fato gerador de antijuridicidade⁸. Portanto, ao lado da culpa e do defeito do produto, por exemplo, o risco da atividade figura como uma hipótese clássica de um dos elementos da responsabilidade civil, o fator de atribuição, como bem lembrando pelo legislador argentino no art. 1721⁹.

Ademais, a atividade de risco não é fato gerador de ilicitude, pois apenas o ato causador de dano decorrente de atividade perigosa que é coberto pelo manto da ilicitude (antijuridicidade). Não há contradição ou artificialismo em se entender a conduta geradora de risco como antijurídica somente quando exista a causação de dano, pois a efetiva lesão a interesse juridicamente tutelado, em muitos casos, integra um dos elementos do suporte fático da ilicitude¹⁰. Pontes de Miranda, com concisão e precisão invulgares, fixou as bases para essa distinção no Direito Brasileiro,

"(...) porque conforme a direito é a atividade da estrada de ferro ou da indústria, o ter animal doméstico, o ter coisas na janela, ou parapeitos, o ter edifício em ruína, não, porém, o causar dano, ou o a ponto de causar dano. Permite-se o transporte, a propriedade de animais domésticos, e situações do exercício de propriedade que causem risco; não se permite o dano¹¹"

A lição de Pontes, seguida pela doutrina contemporânea¹², evidencia que a respeitosa crítica que aqui se faz ultrapassa em muito a mera precisão terminológica ou a simples coerência dogmática, fatores que, por si só, devem ser considerados sob pena de gerar profunda insegurança jurídica. Na realidade, mantida a proposta, todas as atividades que geram riscos serão consideradas ilícitas, ainda que devidamente autorizadas pelo Estado. Isso acirraria a propositura de demandas com o potencial de obstar a maior parte da força produtiva da economia brasileira, grandemente vinculada com atividades de criação de risco. Típicas atividades produtoras de risco, como mineração, transportes, geração e distribuição de energia elétrica, atividades fabris, etc... já seriam consideradas ilícitas ex ante, sem que nenhum interesse juridicamente tutelado necessitasse ser ofendido para tanto.

A crítica distancia-se, portanto, de qualquer academicismo estéril. A norma proposta permitira que qualquer pessoa física ou jurídica legitimada propusesse ações requerendo tutelas para a paralisação imediata da economia brasileira.

 Em relação aos incisos II e IV, não é de boa técnica vincular a causação de danos diretamente à atividade ilícita. Esta escolha faria com que a única forma de exoneração de indigitado responsável seria pelo estreito caminho das excludentes da ilicitude (fase negativa (sine iure) da análise da ilicitude), positivadas no art. 188 do Código Civil, dificultando a efetiva análise da existência de real proteção jurídica do interesse violado, que constitui a fase positiva (contra ius) da verificação da ilicitude¹³.

Para manter a racionalidade do sistema, doutrina e jurisprudência teriam o hercúleo trabalho de alargar a moldura das excludentes positivadas no art. 188, novamente gerando enorme insegurança jurídica.

O inciso III também parece ser problemático, pois se entende que a modalidade de ilicitude por omissão deve ser verificada dentro de certos parâmetros, já que existe consenso sobre ser impossível admitir que as pessoas estejam a todo o tempo obrigados a evitar qualquer tipo de dano em relação a quem quer que seja¹⁴. Entretanto, o inciso estabelece um critério de verificação da antijuridicidade por omissão que é estranho à tradição jurídica brasileira e desprovido de conteúdo explicativo: o "dever especial" de ação. Acredita-se que este é outro ponto que trará aguda insegurança jurídica.

3. Art. 927 

A clássica cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva, observada em grande parte dos países de tradição romano-germânica, foi traduzida, pelo legislador de 1916, no artigo 159.  Dentro da lógica sistemática do Código Civil de 2002, essa missão coube a um conjunto de dispositivos, que possuía no artigo 927 um dos seus principais componentes. Por ter papel central na sistemática da responsabilidade civil, o artigo 927 deve ser exemplo de precisão legislativa.

Da maneira como está grafada na proposta de novo artigo 927, a cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva estaria extirpada do ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que o único requisito para o surgimento da tutela indenizatória seria o aparecimento do dano causado por conduta ilícita.

O artigo faz menção expressa ao binômio ilicitude objetiva e subjetiva, já explicada quando do comentário do novo artigo 186. Portanto, ao enunciar que a causação de dano pela simples ilicitude objetiva é suficiente para o surgimento do dever de indenizar, a comissão revisora afasta não apenas a necessidade de prova da culpa, mas de qualquer outro fator de atribuição admitido pela lei,  doutrina ou jurisprudência.

No atual artigo 927 este problema inexiste, pois a vinculação expressa aos atuais artigos 186 e 187 já indica o fator de atribuição que deverá ser obedecido pelo operador do direito.

Ademais, existe uma evidente contradição com o novo art. 927-B, que parece indicar casos de responsabilidade civil objetiva, sendo que o novo artigo 927 não impõe limite algum para o surgimento do dever de indenizar.

As complexas e sutis conexões sistemáticas que harmonizam o sistema de responsabilidade civil brasileiro, caracterizado pela presença de cláusulas gerais  informadas por artigos que se situam na Parte Geral e na seção sobre Responsabilidade Civil, reclamam revisões muito cuidadosas, realizadas com o tempo necessário e após amplo debate com a comunidade jurídica brasileira, como observado em todos os outros países que decidiram atualizar seus diplomas civis.

A análise das propostas realizadas pela comissão revisora evidencia que o sistema atual, estabelecido pelo recente Código Civil de 2002, deveria ser mantido, por apresentar amplas vantagens conceituais e sistemáticas. Pequenas modificações pontuais, como a retirada da impertinente presença do dano no atual 186¹⁵, poderiam ser realizadas sem maiores consequências sistemáticas. Uma reformulação profunda, como está sendo proposta, geraria perigoso retrocesso.  

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1 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código civil: esbôço. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Documentação, Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952. v. 1. p. 3.