O mundo vivencia contínuas e aceleradas transformações, impulsionadas pelos avanços tecnológicos. Profissões que no passado recente sequer existiam, passaram a fazer parte do cotidiano, inclusive no setor de marketing. Se, antes, as empresas que desejavam promover os seus produtos, serviços e marcas utilizavam canais tradicionais e consolidados de comunicação, como a TV aberta, jornais e revistas de grande circulação nacional, hoje elas buscam novos meios com alcance amplo e variado, como são as redes sociais.

Nas redes sociais, há pessoas que por variados motivos, despertam interesse no público em geral, que passa a segui-las e a interagir com as suas publicações. As publicações dessas pessoas contemplam informações ou imagens para inspirar e difundir ideias, tendências, produtos ou serviços, gerando engajamento com potencial para impulsionar negócios.

Esse interesse do público-alvo que fará nascer um desejo de consumir, torna o influenciador digital e a sua rede uma desejável ferramenta de veiculação de publicidade, fazendo que essa nova profissão permita a capitalização do profissional que a exerce, pela possível monetização do seu conteúdo e influência.

Assim, no cosmos do direito, os influenciadores ganharam espaço e por vezes tornam-se protagonistas em uma das diversas faixas da franca expansão do ambiente da responsabilidade civil, no mundo que avança pelos inimagináveis e amplos horizontes digitais.

Nesse contexto, convém perguntar qual é o critério de imputação da responsabilidade civil dos influenciadores digitais que fazem propaganda nos seus canais tecnológicos de comunicação, fazendo com que, por vezes, os influenciados (seguidores-consumidores) experimentem prejuízos inesperados, notadamente quando os produtos ou serviços não existem, têm vícios ou são defeituosos.

Doutrinariamente, há quem sustente que o influenciador pago responde objetivamente pelos prejuízos sofridos pelo consumidor, com base na aplicação da teoria do risco e do princípio da solidariedade. Outros afirmam que a responsabilidade seria subjetiva, pelo enquadramento dessa categoria no rol de profissionais liberais, pois o influenciador somente empresta a sua imagem e voz para terceiros¹, como tem sido trilhado na responsabilidade por propagandas em geral e em meios tradicionais.

Barbosa, Silva e Brito defendem que, uma vez sendo lícita a publicidade e com observância da lei, caso o produto ou serviço apresente vício ou defeito posteriormente, o influenciador não será responsabilizado, uma vez que não há vínculo com a publicidade lícita, devendo a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço ser analisada apenas em relação ao fornecedor².

Ody e D'Aquino prelecionam que o influencer exerce a sua liberdade de expressão em atividade que não é perigosa por si, e que a sua responsabilidade se amolda ao critério subjetivo de imputação, a exigir demonstração da prática de um ilícito para que seja responsabilizado³.

Oliveira segue na linha da responsabilização subjetiva do influenciador, desde que este faça uso adequado de sua imagem, sem prejuízo da análise específica das circunstâncias que envolvem os expectadores do conteúdo anunciado e a verificação da capacidade de consumir dos mesmos, se é de forma consciente ou se apenas adquirirão pela opinião da pessoa que está divulgando e que, pela fama, exerce a influência⁴. Mas há inúmeras vozes a sustentar a responsabilidade objetiva do influencer.

Entende-se que a solução da questão demanda ter em conta uma premissa essencial na conjuntura da propaganda digital: a confiança depositada pelos seguidores-consumidores nos seus influenciadores digitais e a utilização desse mote como terreno fértil ao exercício do poder de persuasão para realizar a atividade de divulgação, venda ou promoção de produtos ou serviços próprios ou de terceiros. O digital influencer profissional tenciona sugestionar, induzir e motivar determinados comportamentos por parte dos destinatários das suas atividades.

Se o produto ou serviço é do próprio influenciador, este pode ser enquadrado conceito de fornecedor previsto no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), sujeitando-o aos ditames previstos no referido diploma legal, inclusive nos dispositivos que tratam da responsabilidade por danos sob critério objetivo de imputação.

Se o produto ou serviço é de terceiro, a resposta pode ser distinta ou no mínimo personalizável conforme as circunstâncias concretas, incluindo a análise sobre o modo de veiculação e o conteúdo da publicidade levada a efeito pelo influenciador.

Para tanto, será necessário tratar critérios comuns e outros específicos. Em comum, pode-se afirmar que o dever de informar deve estar presente tanto na atuação do influenciador, que é ao mesmo tempo divulgador e prestador de serviços ou fornecedor de produtos, quanto na atividade meramente publicitária.

Tratando-se de produto ou serviço seu, a própria menção do influencer já é suficiente para que seja tratado como fornecedor (por exemplo, quando menciona "o serviço que eu executo" ou "o produto da minha empresa"). Nesse caso, as informações deverão dizer respeito ao produto ou serviço divulgado. Quando o produto ou serviço for alheio, é essencial a informação ao público de que se trata de postagem de cunho publicitário (conhecido no meio pela expressão publipost), acrescido de cuidado adicional quanto a uma averiguação que diga respeito a quem está contratando e qual é o conteúdo que deverá ser publicizado, como será visto no decorrer deste texto.

A informação "visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas", como referiu a Ministra Nancy Andrighi no REsp n. 1121275-SP. Embora a publicidade não seja permeada pela neutralidade, não se pode admitir que o consumidor seja enganado ou levado a situações de prejuízo inadmissível, a ressaltar a importância do princípio da identificação da publicidade, expresso no art. 36, caput, do CDC, segundo o qual o consumidor "deve identificar fácil e imediatamente a publicidade veiculada". Com isso, "a legislação objetiva que o potencial comprador tenha em mente que há um evento publicitário, evitando-se que o divulgador venha a se valer de mensagem subliminar"⁵.

O caminho é em dois segmentos, pois há o dever de informar, que se divide no dever de informar do fornecedor quanto ao produto ou serviço (que na propaganda é realizada por quem a faz) ou de quem faz a publicidade quanto ao fato de que a exposição ocorre em um contexto de propaganda, e, portanto, não se trata de um testemunho completamente desinteressado.

Se em uma publicidade veiculada por um influencer em um comercial de televisão, essa informação explícita seria desnecessária, pelo contexto que permite a presunção de que seja interessada e paga; na propaganda do influencer em rede social isso não ocorre, porque há postagens na linha do tempo da sua página na rede social que são efetivamente desinteressadas mescladas com postagens financeiramente alavancadas, a prejudicar uma análise do próprio consumidor. Isso reforça a necessidade de que o destinatário da postagem saiba o que é efetivamente espontâneo e o que é patrocinado.

Por isso, o influenciado, usuário da rede do influenciador, tem o direito de saber que o conteúdo que está consumindo diz respeito a uma publicidade paga e que o influenciador ali está em seu próprio benefício financeiro e em atendimento dos interesses do contratante da propaganda.

Um dos meios mais utilizados para prestar a informação é o uso de hashtags indicativas (por exemplo, #patrocinado; #anúncio; #parceriapaga), segundo destaca a doutrina. Não sendo explicitado pelo influenciador que a sua atividade na rede foi executada com fins publicitários, será possível afirmar que a manifestação ocorreu como se estivesse falando em nome próprio, e poderá ser responsabilizado pelo dano que for causado ao consumidor, pelo produto ou serviço divulgado⁶.

Essa responsabilidade pode ser solidária com o próprio fornecedor (conforme art. 7º, parágrafo único, do CDC sem prejuízo do que também dispõe o art. 942, parágrafo único, do Código Civil). Nesses casos, caso o influencer tenha indenizado a vítima quando a questão que diga respeito ao fornecedor, pode exercer seu direito de regresso.

A respeito do tema, convém lembrar o texto do art. 37 do CDC, que considera como publicidade enganosa aquela total ou parcialmente falsa, "capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços", e das regras de soft law previstas no denominado Guia de publicidade por influenciadores digitais, publicado em 2021 pelo CONAR⁷, que orienta a aplicação das regras do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária ao conteúdo comercial em redes sociais.

Segundo o referido guia, em seus itens 1.1 e 1.1.1, o conteúdo publicitário "deve ser claramente identificado" como tal, "de forma ostensiva e destacada". E, se pelo contexto não for possível identificar a publicidade, "é necessária a menção explícita da identificação publicitária, como forma de assegurar o cumprimento deste princípio", a qual pode ocorrer por meio do uso das expressões 'publicidade', 'publi', 'publipost' ou equivalentes, "podendo tal menção ser feita em qualquer elemento das postagens, inclusive legenda, desde que a informação sobre a natureza publicitária seja visível de plano".

Nas publicações em lives, que são transmissões em tempo real, igualmente emerge a necessidade de "identificação publicitária", a qual "deverá ser periodicamente repetida de forma que fique suficiente claro à audiência integral ou esporádica que existe conexão relevante entre o influenciador, o anunciante e a agência."

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária contém vários artigos sobre o tema, dentre os quais a previsão de que o anúncio deve ser honesto (art. 1º), "presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor" (art. 3º)⁸, sem interferir indevidamente no senso crítico do consumidor.

Conforme dito em outra oportunidade, "entre os princípios gerais do referido Código, destaca-se o da honestidade que, em seu art. 20, refere que os anúncios não devem abusar da confiança do consumidor, se beneficiar da sua credulidade, tampouco explorar sua falta de experiência ou de conhecimento. E o princípio da identificação publicitária que refere, no art. 28, que a  publicidade deve ser facilmente identificada como tal"⁹.

Esses deveres de cuidado e de informação se acentuam quando o canal de comunicação for acessível a crianças ou adolescentes, seres em formação e que podem ainda não ter discernimento suficiente para separar o que é real e efetivo e o que é superlativo e sugestionado por razões financeiras. 

Por vezes, as próprias plataformas digitais trabalham no sentido de evitar problemas de uso publicitário dos seus canais. Nas políticas do Instagram, por exemplo, na parte de "Políticas de Conteúdo de Marca" da rede, consta que é proibida a publicidade de empréstimos, ofertas de moedas, de cigarros eletrônicos, vaporizadores ou afins, bem como produtos e suplementos não seguros¹⁰. Por vezes, são os conselhos de classe que regulamentam e restringem a publicidade de determinados setores, como o CFM e a OAB.

A noção de acidente de consumo "que visa ao amparo da incolumidade psicofísica dos consumidores, protegendo contra defeitos de concepção, produção ou informação que viole a legítima expectativa, de forma a tutelar a saúde e a segurança no mercado digital"¹¹ pode alcançar diretamente o produtor ou fornecedor e indiretamente o influenciador que apresentou o produto ou serviço sem as devidas cautelas, como se seu fossem ou sem indicar que a postagem é contratada. Essa resposta se acentua pela presunção de vulnerabilidade do consumidor, que abrange a técnica, jurídica e fática¹² prevista no CDC, a qual é "especializada" na vulnerabilidade informativa, decorrente da pressuposta assimetria entre o consumidor e o fornecedor, que é quem detém maior conhecimento sobre o que oferece no mercado.

Na prática, há inúmeros casos de responsabilização (por danos morais e materiais) do influenciador que divulga algum produto que o consumidor compra e não recebe. Jojo Todynho, Carla Diaz, Luiza Sonza, entre outros famosos, por exemplo, foram processados por propaganda enganosa de smartphone.¹³

Alguns influenciadores divulgaram um site falso da Shein no qual, supostamente, os consumidores seriam pagos se avaliassem roupas da referida plataforma on-line de vendas. A repercussão do fato foi tão grande que a própria empresa teve que ir a público mencionar que se tratava de um "golpe"¹⁴.

Veja-se que, com isso, que não apenas consumidores, mas terceiros (empresas) podem ser envolvidos indevidamente e prejudicados na propaganda irregular de influencers. Em casos como esses, nos quais os influenciadores não tiveram cuidados mínimos na averiguação de que a publicidade contratada contém conteúdo que contempla conhecidas táticas de estelionato, é possível que o influenciador seja condenado a indenizar a vítima. A ilicitude está radicada na da conduta omissiva do influenciador, quanto a falha na possibilidade de identificar risco de danos que seriam constatáveis por qualquer pessoa que agisse com razoável cautela.

Expostas sinteticamente as principais questões que cercam o tema, encerra-se com a sugestão de que seria importante que o Brasil, seguindo o caminho que vem sendo trilhado por países como Austrália e França, regulamentasse a profissão e estabelecesse limites ou requisitos à propaganda dos influenciadores digitais.

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1 SQUEFF, Tatiana Cardoso; BURILLE, Cíntia; RESCHKE, Ana Júlia de Campos Velho. Desafios à tutela do consumidor: a responsabilidade objetiva e solidária dos influenciadores digitais diante da inobservância do dever jurídico de informação. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 140, p. 313-332, mar./abr. 2022. p. 319. As autoras inclusive referem que a simples menção de que se trata de campanha publicitária, não basta para informar adequadamente os consumidores.