Diz-se que Sísifo teria sido o mais perspicaz dos seres humanos: para evitar a pena que lhe havia sido imposta por deuses, teria enganado a morte. Quando finalmente é por ela alcançado, retorna aos vivos trapaceando o deus dos mortos. Por fim, é desmascarado e condenado à realização eterna de trabalho exaustivo e sem sentido¹.

Dentre os mais variados significados que podemos encontrar nesta fábula, destaca-se, sempre, aquele que talvez seja o mais evidente: opor-se à finitude da vida é essencialmente uma ocupação inócua. Do ponto de vista ontológico, portanto, seria a certeza do fim que nos daria sentido à vida.

Como que em novo desafio aos deuses, a civilização ocidental parece ter se imbuído da missão de não só buscar o prolongamento da existência física², como de garantir a perpetuação de nosso rastro existencial individual. Nesta nova batalha sisifiana, nossa estratégia foi regulatória: delimitamos a morte³, como que para limitá-la e, quando ela finalmente nos abraça, impomo-la a vontade⁴. Valendo-nos de certo sincretismo, invocamos a antiga mitologia egípcia para firmar que apenas o esquecimento seria o verdadeiro fim⁵.

Somos, afinal de contas, apenas seres humanos.

Há, entretanto, um segundo aspecto a considerar: não se trata apenas do fim como ausência de recordação, mas também como checkout de nossa breve hospedagem. Embora saibamos, pelo menos por enquanto, que o tempo não é igual para todos⁶; reconhecemo-lo como inevitável e finito. E, embora devêssemos levá-lo como aqueles que gazeiam aula⁷, sem sequer olhar o relógio⁸, o enfrentamos com a coragem de sonâmbulos⁹.

Talvez esta conclusão revele a esperança em nova promessa prometeica¹⁰, mas gosto de pensar que Sísifo talvez tenha mais uma vez logrado os deuses: enquanto é lembrado, vive, assim como burla o tempo enquanto rola a rocha. Sua finitude acabou.

Sem esta mesma certeza, contudo, precisamos encarar uma lição póstuma: se "matamos o tempo; o tempo nos enterra"¹¹. Daí porque o Ocidente parece ter adotado, quanto a este segundo aspecto, uma abordagem significativamente diferente: a valorização do tempo¹².

Esta premissa, contudo, não é apenas filosófica ou poética, mas também jurídica. Seus reflexos podem ser encontrados, por exemplo, nas noções de termo, prescrição, decadência, preclusão e duração do processo. Seria, então, o tempo traduzível como bem jurídico? Poderia ser tutelado em face daqueles terceiros que insistem em esbanjá-lo?

Ocorre-me, contudo, que definir o tempo como tal, traria consequências relevantes: da ressignificação da mora à consagração de um potencial dano extrapatrimonial autônomo. Falar, então, em desperdício do tempo pode associar consequências sensíveis à tema que permeia muitas interfaces do Direito Privado. Para exemplificar, bastaria afirmar que o desrespeito à duração razoável do processo para além de violação a direito fundamental¹³, seria tomada como violação de direito de personalidade, com a constatação do dano in re ipsa¹⁴. A dúvida que permeia este ensaio não é completamente despropositada, portanto. Nem sua resposta é simples.

Foi neste cenário que me interessou, especialmente, a recentíssima manifestação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reafirmava a aplicação de precedentes anteriores daquela mesma Corte no sentido de que não seria qualquer atraso suficiente a justificar o reconhecimento de violação a um direito de personalidade¹⁵. Era a discussão que, em alguma medida, já foi visitada pela doutrina e jurisprudência quando debateram a possibilidade de danos extrapatrimoniais a partir do inadimplemento. O caso, em si, envolvia, contudo, situação muito menos complexa: consumidor pretendia ver-se indenizado pelas dificuldades experimentadas com a liberação de imóvel que havia adquirido¹⁶.

Para apreciar a questão, a Corte, como já havia feito em outros precedentes, invocou a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor, para, ao final, distinguir o aborrecimento sentido pelo indivíduo da perda do tempo útil nas relações de consumo. Eis o ponto que me chamava a atenção: a aparente consideração de distintos "tempos"¹⁷.

Seria o tempo útil conceito distinto do tempo cronológico, então? A chave da resposta estaria na forma como o STJ compreenderia e aplicaria a teoria do desvio produtivo. Daí porque passaria a ser necessária uma pesquisa¹⁸ mais ampla para que pudesse extrair qualquer conclusão.

De início, constata-se que todos os poucos casos encontrados naquela Corte associam a aplicação da teoria do desvio produtivo a situações que descrevem como perda do "tempo útil". Ocorre que a chamada teoria do desvio produtivo trataria como o dano aquele que decorreria da atribuição maliciosa e danosa de dever/custo próprio do fornecedor ao consumidor: a assunção de deveres e custos operacionais para a solução de falha na prestação do serviço ou serviço que desviariam o consumidor de suas atividades diárias de modo a exonerar o fornecedor (que lucraria indireta e indevidamente com a situação)¹⁹.

A rigor, portanto, a teoria do desvio produtivo não se refere, propriamente, a hipóteses de responsabilidade civil pela perda do tempo livre ou útil, mas à responsabilidade pelo desvio produtivo, ou seja, desequilíbrio obrigacional causado pela transferência dos 'custos' (em sentido amplo) do fornecedor ao consumidor.

Haveria, neste contexto, salvo engano, mais uma análise de uma prática comercial abusiva, focada no desequilíbrio obrigacional, que propriamente a defesa de violação de um direito fundamental ao tempo. Em outros termos, para sua incidência pouco importaria se o consumidor empregasse suas férias ou horário de trabalho para solucionar a falha no serviço ou produto.

Para que pudesse ter certeza de que este seria o contexto dos precedentes invocados é que a pesquisa passava de necessária a imprescindível.

1) O precedente inicial sobre o tema teria sido o Recurso Especial n° 1.634.851²⁰ de relatoria da Min. Nancy Andrighi e que envolvia demanda coletiva acerca da interpretação do art. 18, §1°²¹ do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Nele acabou prevalecendo o entendimento de que não poderia o fornecedor impor ao consumidor o dever de encaminhamento do produto viciado à assistência técnica para que fosse consertado. Neste caso, a teoria do desvio produtivo surgiu como reforço argumentativo a justificar que, muitas vezes, o acesso à assistência técnica é, inclusive, prejudicado. A rigor, portanto, este recurso não abordaria a aplicação da teoria, nem a pretensão indenizatória pela perda do tempo.

2) No Recurso Especial n° 1.737.412-SE²² também de relatoria da Min. Nancy Andrighi, discutiu-se o desrespeito ao tempo máximo de atendimento do consumidor em agência bancária pela perspectiva do chamado dano moral coletivo. Neste caso constatou-se a viabilidade de "proteção à perda do tempo útil do consumidor (...), realizada sob a vertente coletiva, a qual, por possuir finalidades precípuas de sanção, inibição e reparação indireta, permite seja aplicada a teoria do desvio produtivo do consumidor e a responsabilidade civil pela perda do tempo." O fundamento desta pretensão 'indenizatória' seria a ofensa aos deveres anexos da boa-fé "com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço". Neste caso, salvo melhor juízo, o bem jurídico tutelado teria sido a perda do tempo qualificada pela transferência dos custos operacionais pelo fornecedor (desvio produtivo) que permitiria o reconhecimento de caráter punitivo à atribuição da responsabilidade civil.

3) No Recurso Especial n° 1.406245-SP²³ de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, por outro lado, a discussão envolvia o pedido indenizatório por aquilo que acabou identificado como "dissabores por não ter havido pronta resolução satisfatória, na esfera extrajudicial, obrigando o consumidor a lavrar boletim de ocorrência em repartição policial". Neste caso, a pretensão individual do consumidor acabou sendo afastada por não caracterizar lesão a direito de personalidade.

4) No Recurso Especial n° 1.929.288-TO²⁴, novamente de relatoria da Min. Nancy Andrighi, reconheceu-se a aplicação da teoria do desvio produtivo, em análise sob a perspectiva coletiva, assim como a responsabilidade civil em sentido punitivo. O caso envolvia "a prestação inadequada dos serviços de atendimento em caixas eletrônicos por falta de numerário ou de terminais operantes não se justifica por eventual incremento das ocorrências de furtos ou roubos às agências bancárias ou por qualquer outro incremento da insegurança no desempenho da atividade empresarial, porquanto se trata de risco inerente à atividade desenvolvida pelas instituições financeiras, cujos custos não podem ser transferidos aos consumidores". Mais uma vez a perda do tempo útil surgia qualificada pela transferência de riscos.

5) Por fim, no Recurso Especial n° 2.017.194-SP²⁵, mais uma vez de relatoria da Min. Nancy Andrighi, declara-se que a teoria do desvio produtivo aplicar-se-ia, exclusivamente, às relações de consumo uma vez que se fundaria na vulnerabilidade do consumidor, na violação de deveres associados ao produto e serviço, na violação do dever de informação e na proteção contra práticas abusivas. Além disso, deve-se destacar que o acórdão menciona, expressamente, o que denomina "dano temporal", afirmando que esta tese não estaria em análise, assim como não teria sido apontado no recurso fundamento normativo do Código Civil suficiente para apreciar o desvio produtivo por este viés.

A esta altura, então, parecia possível concluir que o STJ não apreciou, ainda, o tema da perda do tempo (dano temporal) como potencial dano autônomo. O único momento em que o tema surge é como esclarecimento de sua exclusão e para advertir o potencial risco de seu reconhecimento (Recurso Especial n° 2.017.194-SP).

Por outro lado, a menção dos julgados à perda do "tempo útil" permitiria concluir:

1. Não se aplicar, em princípio, à pretensão individual de consumidor. Nos dois casos analisados pela Terceira Turma (REsp n° 2.232.663-RJ e REsp n° 1.406245-SP), a necessidade de providências extrajudiciais para tentar viabilizar a solução do caso não teriam o condão de violar direito de personalidade.

2. Serviria, em princípio, para fundamentar a pretensão coletiva de tutela do consumidor (Recurso Especial n° 1.737.412-SE e Recurso Especial n° 1.929.288-TO), inclusive quanto ao caráter punitivo de condenação 'indenizatória'.

3. Tratar-se de situação qualificada muito mais como prática comercial abusiva e violação das obrigações decorrentes do princípio da boa-fé objetiva que de tutela de um bem jurídico tempo. É neste contexto, então, que se encaixa o unânime recurso à teoria do desvio produtivo naquela Corte.

4. O STJ não apreciou, ainda, o tema do desvio produtivo sob a perspectiva, exclusiva, de violação de dispositivo do Código Civil (Recurso Especial n° 2.017.194-SP), por isso, por enquanto, o tema é matéria exclusiva de tutela de consumo.

Sob a perspectiva, então, do STJ poder-se-ia afirmar que, embora não exista ainda, propriamente, jurisprudência sobre o tema, não seria o tempo reconhecido como bem jurídico autônomo a justificar pretensão indenizatória pelo seu desperdício por terceiros.

Este esboço, contudo, não reflete toda a complexidade da questão, nem traz uma resposta definitiva ao questionamento. Para esta conclusão, pareceu-me oportuna a realização de breve pesquisa junto ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Dela constatou-se que, em tese, o tema já estaria sendo debatido em volume considerável (o verbete consta de 5013 ementas²⁶) e para além das relações de consumo²⁷.

Além disso, nos acórdãos analisados foi unânime, nos estreitos limites da amostra, a associação da teoria do desvio produtivo ao exagerado desperdício, não qualificado, de tempo. A indenização correspondente passou, então a ser apreciada a partir do excesso ou anormalidade desta perda²⁸. Como se percebe, trata-se de resposta menos restritiva à aplicação elaborada pelo STJ.

No Recurso Especial n° 2.017.194-SP a Terceira Turma advertia que "eventual aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor exige cautela e parcimônia, sob pena de causar indesejada insegurança jurídica". O seu fundamento principal de aplicação (violação de deveres anexos e prática comercial abusiva), contudo, permite que a mesma solução seja aplicada aos consumidores por equiparação²⁹.

Precisamos, portanto, discutir o tema de forma mais aprofundada, sob pena de nos limitarmos a afirmar: "não tenhamos pressa, mas não percamos tempo"³⁰.

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1 O leitor deve conhecer várias representações gráficas deste mito, em resumo trata-se do sujeito que rola enorme rocha morro acima, apenas para ver, sempre, frustrado seu objetivo final. O mito inspirou, ainda, o famoso livro de Albert Camus em que introduz a sua filosofia do absurdo.