O Direito, de uma forma geral, evolui em movimentos pendulares e, dificilmente, estagna, como, na verdade, não poderia ser diferente. A vida é dinâmica e a sociedade está em constante movimento e o que se espera é que o Direito acompanhe essa cinesia.

Importante frisar que essa evolução do Direito se dá não apenas por inovações legislativas, mas especialmente a partir de sua interpretação e aplicação. Isso porque, o estudo e a concretização do Direito se dão em um contexto social, político e econômico. Assim, é estabelecido entre a realidade social e a realidade normativa uma ligação de tal ordem que "a transformação da realidade social em qualquer dos seus aspectos significa a transformação da realidade normativa e vice-versa"¹.

Essa necessária e justificável dinamicidade do Direito, ao que parece, encontra terreno fértil no campo da responsabilidade civil. Especificamente no ordenamento jurídico brasileiro, é possível identificar duas fases bem demarcadas nessa evolução e uma possível terceira fase em curso.

Em sua primeira fase, o instituto possuía uma função eminentemente sancionatória e moralizante, evidenciada especialmente pela adoção da culpa como fator principal de imputabilidade e a responsabilidade subjetiva como regra. Já em uma segunda fase, após um "giro conceitual"², resultante da incidência da axiologia constitucional, especialmente dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, inicia-se uma nova fase cuja função primordial é a reparatória.

Essa segunda fase é evidenciada pela opção do constituinte em consagrar, como direito fundamental, o princípio da reparação integral dos danos (art.5º, X, CF/1988) e, em sede infraconstitucional, pela adoção do risco como outro fator de imputabilidade da responsabilidade civil, positivado como cláusula geral no Código Civil de 2002, além de ser o principal fator de imputabilidade no sistema de responsabilidade civil nas relações de consumo.

Em síntese, a vítima passa a ser a protagonista do sistema de responsabilidade civil. A preocupação central, sob a ótica da função reparatória, desloca-se do ofensor e da sua conduta imoral e culposa para a vítima e o dano injustamente sofrido. 

Cabe destacar que, em uma perspectiva constitucionalizada, o fundamento da teoria do risco é o princípio da solidariedade social³. Trata-se de fundamento constitucional para a desculpabilização da responsabilidade civil, à medida que o objetivo principal do instituto não é mais o de se buscar um culpado, mas sim o de proteger e amparar a vítima de um dano injusto. Ou seja, ultrapassada a concepção de reparação-sanção, o fundamento ético-jurídico da responsabilidade é reorientado pelo valor solidarista de proteção daquele que sofreu um dano injusto. 

Seja como for, desde as presunções de culpa à adoção do risco enquanto fator de imputabilidade, todos os expedientes adotados figuraram como importantes instrumentos a favor da reparação da vítima. A responsabilidade objetiva, que no início era tratado como uma exceção, tornou-se a regra considerando o quantitativo das hipóteses abarcadas.

Nesse sentido, afirma-se que o primeiro movimento pendular foi o da culpa em direção ao risco e, com isso, da função primordialmente sancionatória para a função eminentemente reparatória da responsabilidade civil. Ademais, em um contexto geral, o movimento da culpa ao risco é um nítido reflexo e reposta à revolução tecnológica.

As consequências da revolução industrial impactaram diretamente a forma de produção econômica e a produção dos então denominados acidentes, responsáveis pela concretização de riscos. Como resposta, no âmbito da responsabilidade civil, a objetivação da reponsabilidade expressou a superação da temida prova diabólica da culpa, que recaía sobre a vítima que, não raras vezes, permanecia irresarcida em razão da impossibilidade de provar a culpa do lesante.

No entanto, na contemporaneidade, o pêndulo parece estar iniciando um movimento reverso, indicando uma possível terceira fase em curso, evidenciada pelas novas hipóteses de responsabilidade subjetiva. Certamente, não se afirma um retorno à sua feição anterior, a primeira fase. Mas, a culpa e a responsabilidade subjetiva retornam ao cenário com algum destaque. E, por mais paradoxal que possa ser, esse retorno está ocorrendo novamente em razão de uma nova revolução tecnológica, a da era digital.

Não se afirma com isso que o risco, enquanto fator de imputabilidade da responsabilidade civil, foi abandonado. Mas, em atenção às recentes leis que regulam relações impactadas por essa nova tecnologia, é possível verificar uma certa tendência, ou ao menos, propostas legais que não podem ser minimizadas, voltadas à adoção de culpa, enquanto fator de imputabilidade, para hipóteses relativas à transformação digital e tecnológica⁴. Trata-se de situações que, sob os olhares de poucas décadas atrás seriam qualificadas como sendo de risco, atraindo, por derradeiro, a responsabilidade objetiva.

Consequentemente, há de se questionar qual é, na atualidade, a função primordial da responsabilidade civil ou, ainda, se a responsabilidade civil passa a assumir múltiplas funções. Dito de outra forma, se o pêndulo inicia uma trajetória regressiva, seria razoável supor a permanência da função reparatória como primordial ou seria o momento de afirmar um perfil multifuncional para a responsabilidade civil?

Como já destacado em doutrina, "diante das demandas de sociedades complexas, plurais e altamente tecnológicas marcadas pela incerteza e desumanização inerentes, torna-se evidente e necessária a superação do caráter monofuncional da responsabilidade civil"⁵.

A rigor, além das funções punitiva ou sancionatória e reparatória, já referidas, evidencia-se uma terceira função para a responsabilidade civil, a função precaucional,⁶ atuando na inibição de atividades potencialmente danosas e/ou no condicionamento de tais atividades à observância de certos procedimentos visando a prevenção dos danos⁷.  

Em uma sociedade de risco⁸, a função precaucional e preventiva da responsabilidade civil se mostra essencial e pode ser compreendida até mesmo como um reflexo necessário da própria mudança na percepção do risco o que, invariavelmente, alcança a responsabilidade civil. Isso porque, na contemporaneidade, a própria noção de risco é reformulada e dissociada da noção de perigo, sendo apreendida como decorrência de uma decisão⁹.

Sendo assim, o dano decorrente de um risco também será aquele associado a uma decisão, de sorte que o impasse da sociedade contemporânea diz respeito à distribuição de riscos e a atribuição de responsabilidades pelos danos decorrentes das decisões tomadas.

Nessa perspectiva, é possível concluir que as discussões sobre o risco e a responsabilidade por seus efeitos passam a ser políticas. E, como já referido, algumas inovações legislativas recentes que regulam relações impactadas por novas tecnologias adotaram a culpa enquanto fator de imputabilidade.

Certamente que, dada a primazia do texto constitucional, tais opções não visam o abandono ou minimização da função reparatória da responsabilidade civil¹⁰, mas indicam a necessidade do reconhecimento de plúrimas funções para o instituto.  

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1 Perlingieri, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil-constitucional. 3. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.2.