Por conta das privatizações, verificadas no país na última década do século XX, quando se concedeu uma série de serviços públicos à iniciativa privada, entendeu-se necessária a criação de agências reguladoras, que tratariam da relação entre o Poder Público - o poder concedente -, a concessionária e os usuários. Cabe a essas agências, como seu nome indica, coordenar o setor, estabelecendo regras e, eventualmente, punindo as concessionárias que falharem na prestação dos serviços a que se obrigaram. 

O surgimento das agências reguladoras encontra-se atrelado a importantes mudanças, como a flexibilização dos monopólios estatais, admitindo uma nova dinâmica da economia, decorrentes, sobretudo, da alteração do paradigma econômico nacional¹, que se afastou da concepção do Welfare State para se aproximar de um Estado Regulador.²

Com a concessão de serviços públicos à iniciativa privada, criaram-se, gradualmente, essas agências. Embora não as tenha previsto de forma expressa, o constituinte originário deu indícios de que entidades nos moldes das agências reguladoras seriam estabelecidas diante do teor do artigo 174 da Constituição Federal de 1988.³ Veja-se, por exemplo, que a Emenda Constitucional ("EC") nº 08/1995 alterou o artigo 21, XI, da Constituição Federal, a fim de determinar a criação de órgão regulador voltado para o setor de telecomunicações, a ANATEL.⁴ A EC nº 09/1995, por sua vez, modificou o artigo 177, § 2º, III, da Constituição, instituindo órgão regulador do setor do petróleo e gás natural, a ANP.⁵

Não obstante o regime jurídico das agências seja similar ao das demais autarquias,⁶ aquelas entidades gozam de uma característica específica relevante, que permite o exercício das suas funções de maneira mais eficiente. Trata-se do regime de autonomia reforçada,⁷ por meio do qual é assegurada a equidistância da agência em relação ao poder concedente. Nas palavras de Alexandre Santos de Aragão, "não é qualquer autonomia que caracteriza as agências reguladoras, mas apenas aquela reforçada, sobretudo pela vedação de exoneração ad nutum dos seus dirigentes".⁸

A Lei Federal nº 13.848/2019, conhecida como a "Lei das Agências Reguladoras", positivou o regime de autonomia reforçada das agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo, inclusive, sobre as suas características, quais sejam: o poder normativo técnico; a autonomia decisória; a autonomia econômico-financeira; e a independência político-administrativa.⁹ Em suma, a adoção de um modus operandi técnico confere maior segurança jurídica ao setor regulado.

Como apontou o Ministro Luís Roberto Barroso, não há como olvidar que "as agências reguladoras tornaram-se peças fundamentais no ambicioso projeto nacional de melhoria da qualidade dos serviços públicos e de sua universalização, integrando ao consumo, à cidadania e à vida civilizada enormes contingentes mantidos à margem do progresso material".¹⁰

Como contrapartida da concessão de maior autonomia, surge, por conseguinte, uma fundamental responsabilidade quanto ao dever das agências de regulamentar e coordenar o setor para o qual foram concebidas, sob pena de prejudicar o poder concedente, as concessionárias e, sobretudo, os usuários.

As agências reguladoras incorrem em omissão quando deixam de exercer o poder normativo que lhes é atribuído ou, alternativamente, nas hipóteses em que demoram, de forma exagerada, a deliberar sobre matérias sujeitas a processo administrativo.¹¹ Essa omissão deve ser analisada à luz do silêncio administrativo, fenômeno descrito por Celso Antônio Bandeira de Mello como aquele que ocorre "se a Administração não se pronuncia quando deve fazê-lo, seja porque foi provocada por administrado que postula interesse próprio, seja porque um órgão tem de pronunciar-se para fins de controle de ato de outro órgão".¹² Embora o ordenamento jurídico brasileiro preveja mecanismos aptos a sanar tais omissões regulatórias e evitar a ocorrência do silêncio administrativo,¹³ eventual inércia das agências reguladoras podem acarretar danos ao Estado, às concessionárias e aos usuários do serviço público.

A omissão das agências reguladoras pode ensejar a judicialização do tema, pela iniciativa da parte lesada com a inércia. Conquanto seja imprescindível à manutenção do Estado de Direito,¹⁴ a atuação jurisdicional acerca das controvérsias administrativas traz consigo a problemática da substituição das decisões das agências reguladoras pelo Poder Judiciário.

Os riscos daí advindos são intuitivos. Com efeito, a ingerência do Judiciário pode prejudicar a função regulatória e o planejamento setorial, bem como gerar distorções nas esferas econômica e social, sobretudo porque, conforme leciona Sérgio Guerra, "[o] ato regulatório se fundamenta em critérios metajurídicos",¹⁵ que quase sempre extrapolam a competência técnica do magistrado.¹⁶

Nesse particular, Patrícia Sampaio e Alexandre Schiller explicam que "[a] substituição das agências pelos tribunais tem o condão de gerar uma série de consequências para os setores regulados, a começar pela perda de confiança e credibilidade nas agências reguladoras, avançando até a perda de harmonia e de equilíbrio do sistema, o que pode prejudicar a implementação das políticas públicas, gerando efeitos perversos para o mercado e para a sociedade."¹⁷

Por outro lado, a indesejada inércia, por vezes, torna necessária a intervenção do Judiciário, até mesmo de forma liminar, sob pena do agravamento do dano ilegal (ou mesmo de perecimento de direito). Avalia-se, nesses casos, qual seria o mal menor: a ingerência do Judiciário ou a permanência da omissão.

Embora se possa discutir o grau de intervenção do Judiciário na esfera das decisões administrativas, não se questiona que o dano, comprovado o nexo causal entre a indevida omissão da agencia e a consequência, deve ser reparado.  "Tout le dommage, mais rien que le dommage".¹⁸ Como se sabe, vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da reparação integral. Qualquer pessoa, física ou jurídica, faz jus à tutela jurisdicional, a fim de obter a reparação por todos os danos ilícitos eventualmente sofridos em razão de atos - comissivos ou omissivos - cometidos por outrem, na medida de sua extensão.^19-20

O artigo 37, § 6°, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, prestadoras de serviço público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.²¹ No mesmo sentido, o artigo 43 do Código Civil estabelece que "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."

Não há dúvidas de que os danos causados pelas agências reguladoras aos usuários em virtude de seus atos omissivos devem ser indenizados. Cumpre destacar, contudo, haver divergência jurisprudencial e doutrinária sobre a natureza da responsabilidade - se objetiva ou subjetiva.

Nelson Nery Jr. e Rosa Nery se posicionam no sentido de reconhecer a responsabilidade objetiva.²² De outro lado, a Professora Marya Sylvia Zanella Di Pietro, acompanhada por Celso Antônio Bandeira de Mello²³ e pela doutrina majoritária,²⁴ entende que, "enquanto no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, a omissão tem que ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado. Por essa razão, acolhemos a lição daqueles que aceitam a tese da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão do Poder Público".²⁵

Nas palavras de Rodrigo Santos Neves, "[d]iante de uma omissão do Estado, em especial de uma agência reguladora que cause danos a terceiros, deve-se provar que: a) houve o dano injusto; b) culpa da pessoa jurídica; e c) o nexo causal entre a omissão culposa e o dano".²⁶ Esse elemento subjetivo da culpa pode ser aferido a partir da demonstração da falta do serviço (como, v.g., a ausência de fiscalização sobre a concessionária); da realização irregular do serviço (mau funcionamento); ou da realização atrasada do serviço. Em outras palavras, a omissão deve ser reprovável para que seja apta a gerar a responsabilidade civil da agência reguladora.²⁷

Ao longo dos anos, os tribunais endereçaram o tema de forma não linear. Por vezes, entendeu-se que condutas omissivas das agências reguladoras culminariam em responsabilidade civil objetiva.²⁸ Por outro lado, parte dos tribunais entendiam que a responsabilidade do Poder Público em razão de omissão era verificada mediante caracterização de culpa, ou seja, subjetiva.²⁹

De outro lado, em 30.03.16, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 37, §6º, da Constituição, em sede de repercussão geral, concluiu que, "configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência - quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo - surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa".³⁰ Nesse sentido, restou sedimentado o entendimento de que a responsabilidade da administração pública, na hipótese em que o facere esteja consagrado como dever e a Administração Pública o transgrida, é objetiva e, portanto, independe da aferição de culpa.³¹

Convém, por oportuno, ressaltar que as agências reguladoras possuem personalidade jurídica e patrimônio próprios e, nessa medida, capacidade para se fazerem representar em juízo e responder por lesões causadas a terceiros. Assim, verificado um dano decorrente da omissão de determinada agência reguladora, cabe à parte lesada ajuizar ação indenizatória, de obrigação de fazer ou de não fazer diretamente contra a autarquia.³² Outro ponto relevante a ser abordado no âmbito deste tema consiste na aplicação do Código de Defesa do Consumidor ("CDC") nas ações movidas pelos consumidores em razão de danos incorridos em razão de ilícitos praticados pelas agências reguladoras.³³ De fato, o CDC busca tutelar os direitos relativos à proteção ao usuário de serviço público decorrentes das permissões e concessões concedidas pelo Estado, sendo certo que o seu artigo 22 dispõe que os órgãos públicos e suas empresas, concessionárias e permissionárias são obrigados a fornecer serviços de qualidade, adequados, eficientes e seguros. Logo, o CDC se aplica de forma subsidiária aos serviços públicos, naquilo em que não for incompatível com a lei especial.

A atuação regular das agências reguladoras é imprescindível ao bom funcionamento dos serviços de interesse público, administrados, em sua grande maioria, por entes privados. Na eventualidade dessas autarquias de caráter especial quedarem omissas em suas obrigações de coordenar o setor, subsistirá, além da eventual necessidade de intervenção do Judiciário - substituindo proativamente a agência para sanar a omissão -, a obrigação de indenizar os danos decorrentes dessa inércia, independentemente de outras responsabilidades verificadas na relação.

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1 "Todavia, com o surgimento do Estado Regulador - decorrência do insucesso do Estado do Bem-Estar Social - necessário se fez repensar o modelo de Administração Pública brasileiro, situação que culminou com o aperfeiçoamento do modelo burocrático e a sua conseqüente 'evolução' para o modelo gerencial de Administração Pública." (WILLEMAN, Flávio de Araújo. SOUTO, Marcos Juruena Villela [coord.] Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Coleção Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005).