Há pouco mais de 10 anos, com o surgimento do Facebook e, posteriormente, do Instagram e do Whatsapp, o comportamento da sociedade atravessou uma estrondosa mudança de hábito, potencializada não só pelo aumento do uso da tecnologia como também pelo confinamento decorrente da pandemia da Covid-19. A velocidade dos acontecimentos diariamente retratada (e eternizada) nas redes sociais trouxe não só a redução da privacidade e da intimidade, mas o aumento da ocorrência de danos.

O tradicional "querido diário" de outrora hoje é compartilhado coletivamente nas redes sociais. As postagens variam entre conquistas profissionais, ida à academia, o prato do dia, a festinha do fim de semana, as sonhadas férias e tudo o mais que acontece na vida de uma pessoa em atividade digital. Todos assumiram o seu lado pop star e se transformaram em verdadeiros influenciadores digitais por meio de lives, vídeos, dancinhas, "reels" e fotos postadas nas redes sociais. Porém, a vida digital não é bem esse mar de rosas muitas vezes retratado minuto a minuto na Internet. Na realidade, esse ambiente digital, trazido pelas redes sociais, é bastante fértil para a ocorrência de danos, o que torna cada vez mais visível o despreparo da sociedade para uma vida social hígida no ambiente digital, evidenciando uma vulnerabilidade digital da coletividade.

Uma das formas de dano oriundas da vida digital é o abuso de direito no exercício da liberdade de expressão¹. No ambiente das redes sociais, as pessoas se sentem autorizadas a opinar sobre tudo e sobre todos como se fossem verdadeiros juízes do exercício da vida alheia, em um verdadeiro Tribunal da Internet, cuja competência principal é julgar o cotidiano dos outros sem ser provocado, além de multiplicar opiniões, levantar discursos odiosos e até mesmo discutir com desconhecidos para fazer valer a própria opinião.

A figura obsoleta da chamada "Fifi Fofoqueira" - idealizada na figura de uma mulher na janela, olhando o movimento dos passantes - foi substituída pelo fofoqueiro digital, atividade profissional e lucrativa, não necessariamente exercida por um jornalista de formação. Sempre convidado para festas e grandes eventos, o fofoqueiro digital, por vezes realiza atividade descompromissada com a ética do que está sendo noticiado. A atividade de fofoqueiro retrata não só o cotidiano das celebridades, a beleza, a moda e o glamour, mas principalmente as polêmicas, os fins de relacionamentos e as perdas de contrato, pois, infelizmente, é o que dá engajamento e, portanto, lucro.  

Quanto mais fofoca se faz, mais seguidores e mais visibilidade se tem e, por consequência, mais dinheiro se ganha com publicidades e contratos. Os seguidores, por sua vez, alvo de toda a publicidade promovida, estão sempre aptos a opinar, criticar, sem qualquer filtro, por se sentirem protegidos pelo ambiente remoto cujo escudo é a tela do celular. Em um ambiente de poucos escrúpulos, nem sempre se leva em consideração se a situação noticiada vai provocar algum dano a alguém, pois a preocupação maior é o burburinho da notícia. 

Em 2022, uma sucessão de boatos, seguidos por críticas e ataques sem propósito algum à atriz Klara Castanho, movimentou as redes sociais, voltando a atenção da sociedade a respeito da vulnerabilidade digital das pessoas e da gravidade dos problemas oriundos da fofoca digital. A situação teve início com um teaser²de um fofoqueiro digital que, em poucas palavras, afirmava ter uma atriz, de 21 anos, encaminhado o filho recém-nascido para a adoção, provocando a curiosidade das pessoas a respeito da identidade da atriz. Em seguida, desconhecendo o contexto da situação e antes mesmo de se inteirar sobre o assunto, uma apresentadora de televisão, realizou uma live em que tomava como inaceitável a conduta da referida atriz, mencionou ainda que a parturiente sequer teria olhado para o nascituro e por fim imputou a ela o crime de abandono de incapaz. A proporção tomada pela fofoca digital levou a atriz Klara Castanho, a uma situação de completa fragilidade emocional, pois a partir dali iniciaram-se as propagações dos ataques moralistas e os discursos odiosos, forçando a atriz a justificar os fatos, através de nota postada em sua conta pessoal do Instagram. O triste relato trazia uma sequência de violências sofridas pela atriz que havia sido estuprada e, tendo descoberto a gravidez tardiamente, optou por realizar o procedimento de entrega voluntária do bebê para adoção (art. 19A do ECA). A informação teria sido vendida pela enfermeira que atendeu Klara no hospital a um fofoqueiro de plantão que, após a nota de esclarecimento da atriz, se viu no direito de realizar uma reportagem sobre o ocorrido, mesmo tendo sido orientado pela assessoria da atriz a não fazer qualquer abordagem sobre o assunto. Depois, a matéria foi apagada das redes e seguida de um pedido de desculpas do responsável pela postagem e da diretora da redação do jornal digital cuja função principal é noticiar a vida das celebridades. O episódio gerou comoção nas redes sociais por parte dos fãs e admiradores de Klara, reabrindo o sempre atual debate sobre a privacidade de pessoas públicas e danos digitais.

Diante desta situação, questiona-se: o pedido de desculpas teve alguma relevância jurídica para o dano provocado? Nesse caso específico, o pedido de desculpas isolado servirá como forma de reparação natural apta a reparar integralmente a vítima? É possível haver cumulação da reparação pecuniária com a reparação natural? Como atender ao princípio da reparação integral nesse tipo de situação?

O direito à privacidade, na perspectiva do Direito Civil Constitucional, é uma espécie de direito da personalidade e, como tal, encontra fundamento constitucional nos direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem, bem como na inviolabilidade da casa, do sigilo e dos dados pessoais do indivíduo (art. 5º, incisos X - XII). Aliado a isso, a proteção de dados é direito fundamental, incluído no rol do artigo 5º, pela Emenda Constitucional 115/2022. No caso Klara Castanho, além da privacidade, houve uma violação a um outro direito fundamental autônomo que com este não se confunde, qual seja, o direito à proteção de dados. Já no Código Civil, a privacidade está regulada nos artigos 20 e 21 que garantem a inviolabilidade da vida privada, notadamente, quanto à transmissão de atos, escritos, palavras e imagens do sujeito, sem prejuízo de eventual indenização em caso de violação.

Vista sob a perspectiva de cunho espacial, a privacidade não está limitada somente ao espaço físico³, mas também às ações do indivíduo no ambiente digital, abrangendo não só os dados pessoais, mas - principalmente - a sua intimidade, sendo irrelevante para tanto o fato de o indivíduo ser - ou não - uma pessoa pública.

Nesse contexto, o professor Paulo Lôbo elege três faces da privacidade, quais sejam: i) o direito à intimidade e à vida privada, ii) direito ao sigilo e iii) direito à imagem. O direito à intimidade, portanto, está relacionado ao domínio privativo do sujeito, isto é, fatos que não se deseja compartilhar com ninguém, denominados pelo Prof. Paulo Lôbo de "direito de não informar", a exemplo do episódio vivenciado pela atriz Klara Castanho. São as situações de cunho particular aptas a trazer dor e sofrimento ao sujeito, cujo sigilo se deseja manter⁴. No caso da atriz, além do direito à proteção de dados, todas as faces da privacidade foram violadas.

O ambiente das redes sociais, apesar de haver o compartilhamento espontâneo da vida privada do usuário, não autoriza a disseminação da vida íntima do sujeito cujo sigilo se deseja manter, ainda que este seja uma pessoa pública. Ademais, a preservação da privacidade é pedra angular da Lei Geral de Proteção de Dados, por ser fundamento da política de proteção de dados (art. 2º, I, II e IV, da LGPD) e direito do seu titular (art. 17 da LGPD). Além disso, dados de saúde configuram dados pessoais sensíveis (art. 5º, II, da LGPD), sendo dever do Hospital garantir o sigilo destes, em respeito ao princípio da segurança (art. 6, VII, da LGPD).

Nos espaços relacionais, a exemplo de hospitais e consultórios médicos, há um espaço mais amplo a ser tutelado, porque a intimidade e os dados sensíveis do sujeito ficam (ou deveriam ficar) limitados às pessoas envolvidas. Veja-se que a notícia do parto seguido da entrega voluntária para adoção deveria ser sigilosa⁵ porque compreendida em prontuário médico. Apesar disso, foi vendida pela enfermeira do Hospital a fofoqueiros digitais. A profissional vilipendiou dados sensíveis e desrespeitou tanto o sigilo profissional como o sigilo do processo judicial relativo à entrega para adoção. Diante do ocorrido, o Hospital emitiu nota se desculpando com a atriz e ressaltando que "tem como princípio preservar a privacidade de seus pacientes bem como o sigilo das informações do prontuário médico''. O hospital se solidariza com a paciente e familiares e informa que abriu uma sindicância interna para a apuração desse fato"⁶. 

Por outro lado, importa registrar que os fatos aqui narrados não são resguardados pela liberdade de expressão dos causadores dos danos, estando a hipótese na seara do abuso de direito, pois, pelas razões acima expostas, do outro lado da balança estão valores existenciais merecedores de tutela constitucional qualificada, quais sejam, o direito à intimidade, ao sigilo de dados sensíveis e à imagem, diretamente preservados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. A esse respeito, Maria Celina Bodin de Moraes esclarece:

O substrato material da dignidade assim entendida se desdobra em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado da vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado⁷.               

Assim, todos os sujeitos de direito são merecedores da tutela da privacidade em suas três faces por conformar e informar o princípio da dignidade humana.

Diante da vulnerabilidade digital e dos danos à intimidade, à honra e à imagem sofridos por Klara, importa enumerar os responsáveis: i) o Hospital, em decorrência de divulgação de dados sensíveis provocado por preposto (artigo 932, inciso III, do Código Civil); ii) os fofoqueiros digitais pela divulgação e disseminação da notícia sabidamente sigilosa cuja publicação foi expressamente desautorizada pela atriz e iii) a apresentadora e influenciadora que caluniou a atriz ao imputar-lhe crime de abandono de incapaz, atingindo não só a sua privacidade como também a sua honra.

A ofensa à direito da personalidade pode se dar por meio da i) reparação pecuniária, em que se fixa um valor indenizatório a título de compensação pela dor moral sofrida, efetivada em uma obrigação de dar (pagar) ou da ii) reparação natural, ou seja, quando se utiliza de todos os meios para levar a vítima - de alguma maneira - a  uma situação semelhante a que ela se encontrava antes de sofrer o dano. Nesta segunda hipótese, a reparação do dano causado é realizada por meio de obrigações de fazer ou de não fazer.

A aplicabilidade da reparação natural se extrai do princípio da reparação integral, cujo fundamento é constitucional. Nesse sentido, o homenageado Carlos Edison Monteiro Filho:

Como se pode inferir, de um lado, em exame sob a perspectiva existencial, os danos extrapatrimoniais são merecedores de tutela privilegiada, estando intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana, segundo a normativa da Constituição. Erigida a fundamento da República (art. 1º, III), a dignidade da pessoa humana se irradia prioritária e necessariamente por todo o ordenamento e consagra a plena compensação dos danos morais (art. 5º, V e X), fundamento extrapatrimonial da reparação integral. De modo que o sistema traçado pelo constituinte, além de promover, com a necessária prioridade, os valores existenciais, repudia qualquer atentado à sua integridade, forjando assim cláusula geral de tutela que embasa o mecanismo sancionatório a assegurar, em sua totalidade, a compensação dos danos extrapatrimoniais.⁸

Assim, para se atender ao princípio da reparação integral, diante da ocorrência de danos existenciais, é necessária a cumulação de pedidos indenizatórios e compensatórios por parte do sujeito lesado, cabendo à doutrina dar protagonismo às diversas formas de reparação natural como meio de atender ao melhor interesse da vítima, reparando-a integralmente.

O direito de resposta é regulado pela lei 13.188/2015 e tem por objetivo assegurar ao ofendido, por matéria divulgada nos meios de comunicação social, a correção das informações inverídicas de forma gratuita e proporcional ao dano. A publicação da sentença condenatória em larga escala, por sua vez, se presta a dar repercussão social mediante a divulgação da condenação em caráter definitivo do causador do dano. 

A retratação, extraída do direito penal, é uma das hipóteses de extinção da punibilidade nos crimes contra a honra (art. 143 do CP), pois implica na retirada, por parte do ofensor, daquilo que foi dito anteriormente, devendo este esclarecer, de forma completa e livre de dúvidas, a veracidade dos fatos. Assim, por exemplo, diante da divulgação de uma notícia falsa, o ofensor pode se retratar e, dirigindo-se aos destinatários da informação, corrigi-la.

O caso Klara, no entanto, contém uma peculiaridade, pois a primeira postagem da notícia, qual seja, "atriz, de 21 anos, entrega filho para adoção" foi incompleta e fora de contexto, levando à compreensão de uma notícia falsa como se a atriz estivesse descartando um filho proveniente de uma aventura juvenil. Nesse caso, o causador do dano poderia ter se retratado, retificando ou complementando a informação. Porém, a retificação da notícia resultaria em um dano ainda maior, pois findaria por expor a intimidade da vítima e fatos dos quais ela desautorizou a divulgação.  Assim, o primeiro fofoqueiro digital - que não sabia da integralidade dos fatos, mas deveria saber - agiu corretamente ao apagar a postagem e silenciar sobre o assunto, pois a retratação resultaria em mais danos. 

Diferentemente da retratação, o pedido de desculpas é personalíssimo, isto é, somente pode ser exercido pelo ofensor, trazendo consigo a intenção deste de buscar o perdão da vítima pelo dano causado. Assim, o destinatário do pedido é o ofendido, bastando que a ele seja dirigido e cientificado, independentemente do meio de comunicação utilizado. Contudo, isso não impede que o pedido de desculpas seja feito de forma pública. Ademais, o arrependimento do ofensor é irrelevante para efeito de reparação, ante a subjetividade da conduta cuja averiguação é inviável de ser constatada. Dos personagens envolvidos no episódio da Klara Castanho, apenas o Hospital e os fofoqueiros digitais se preocuparam em se desculpar com a atriz pelo ocorrido.

Nesse contexto, o pedido de desculpas e a retratação podem figurar tanto na função compensatória da reparação civil como na função reparatória. Na primeira, figuram como espécies de reparação natural, ao tentar trazer a vítima para o momento fático mais próximo do estado em que ela se encontrava antes do dano acontecer; na segunda são utilizados como um dos elementos de minoração da quantificação do dano, pois interferem diretamente na extensão do prejuízo.

Nesse contexto, a eficiência do pedido de desculpas de algumas situações, contudo, não pode ser capaz de afastar a via indenizatória sob pena de mácula ao princípio da reparação integral.  Sobre o assunto, o professor Paulo Lôbo pondera:

O dano moral é suscetível de fixação pecuniária equivalente e é de difícil reparação in natura. De qualquer modo, é reparável, encontrando-se o valor patrimonial, por equidade. No caso de ofensa à honra, mediante divulgação pública (cartazes, manifestações pela imprensa, redes sociais), a indenização pode ser acrescida de outras reparações específicas, aproximadas das reparações in natura, como a retratação pública. O Código Civil especifica a reparação por injúria, calúnia ou difamação, mas estas não são as únicas hipóteses de dano moral. A ofensa moral pode ser sem palavras, como na publicação de fotografia de alguém, sem identificação, dando a entender ser cúmplice de criminoso⁹.

Aceitar a cumulação é, portanto, referendar as cláusulas abertas, contidas no Código Civil Brasileiro, em obediência ao princípio da reparação integral. Veja-se que, no caso da Klara Castanho, o pedido de desculpas não é minimamente capaz de levar a vítima à situação próxima ao status quo ante, demonstrando-se imprescindível a cumulação de pedidos que poderiam ser: i) indenizações a serem pagas por todos os envolvidos na ocorrência do dano por violação da privacidade da atriz, ii) o pedido de desculpas por todos os envolvidos, notadamente, os fofoqueiros digitais, o jornal digital onde a notícia foi veiculada por um deles, o hospital, a enfermeira e a apresentadora, iii) a punição administrativa da enfermeira e dos fofoqueiros, traduzida na demissão de todos eles, e iv) a suspensão do perfil do Instagram da apresentadora, utilizado para levantar discursos de ódio contra a atriz.

A atriz ajuizou diversas ações contra os envolvidos, porém por estarem em segredo de justiça não é possível saber o conteúdo dos pedidos realizados por ela. Sabe-se, apenas, que o Conselho de Enfermagem arquivou o processo disciplinar contra os profissionais de saúde envolvidos, por ausência de provas.

O caso Klara Castanho demonstra que nem sempre a reparação natural é capaz de levar a vítima ao estado anterior de coisas ou mesmo a situação próxima a este estado. Nesses casos, a reparação natural repercute apenas na extensão do dano, reduzindo a dor sofrida sem, contudo, repará-la integralmente. A cumulatividade entre as funções reparatória e ressarcitória, é de escolha, por parte da vítima. Logo, uma indenização pode ser aliada a uma obrigação de fazer, a exemplo do pedido de desculpas, pois somente a vítima é capaz de indicar como a reparação do dano sofrido será alcançada.

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1 Sobre esse tema vide: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rego e MOUTINHO, Maria Carla. O mérito do riso: limites e possibilidades da liberdade do humor. In EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LÔBO, Fabíola Albuquerque; ANDRADE, Gustavo (Coord.) Liberdade de expressão e relações privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 219-235.