A cirurgia plástica é uma especialidade médica que tem como objetivo restaurar ou melhorar a aparência e/ou função de uma parte do corpo humano. Essa especialidade é composta por duas vertentes principais: a cirurgia plástica reconstrutiva e a cirurgia plástica estética.

A cirurgia plástica reconstrutiva tem como objetivo reconstruir alguma parte do corpo que sofreu deformidades, defeitos congênitos, traumas ou lesões, como queimaduras e câncer de pele. Ela pode incluir procedimentos como a reconstrução de mamas, reparação de lábio leporino e fenda palatina, reconstrução de partes do corpo após a retirada de tumores, entre outros.

Já a cirurgia plástica estética é aquela que busca melhorar a aparência física do paciente, sem necessariamente ter uma finalidade médica ou funcional. Ela pode incluir procedimentos como a rinoplastia (cirurgia do nariz), a abdominoplastia (cirurgia da barriga), a lipoaspiração (remoção de gordura localizada), a mamoplastia de aumento (colocação de prótese mamária), entre outros.

Ambas as vertentes da cirurgia plástica exigem uma formação médica específica e um alto nível de habilidade técnica e artística por parte do cirurgião plástico. Além disso, é importante que o paciente esteja ciente dos riscos e benefícios de cada procedimento, e que escolha um profissional qualificado e experiente para realizar a cirurgia. 

No campo do Direito Médico, a cirurgia plástica assume lugar de destaque, uma vez que a incidência de processos versando sobre tal especialidade assume proporções desmedidas, sendo digno de nota a quantidade de cirurgiões plásticos que sofrem ou já sofreram questionamentos judiciais à sua prática profissional.

Não bastasse, o Brasil é um dos países onde mais se realizam procedimentos estéticos em cirurgia plástica, sendo necessário estabelecer conceitos jurídicos - em nome da estabilidade e da segurança - que estejam em consonância com os aspectos técnicos dos procedimentos realizados, especialmente em se tratando de uma atividade que não se traduz em uma ciência exata, onde múltiplos fatores influenciam em seu resultado. 

São hipóteses que, mesmo indesejadas, se mostram presentes na literatura especializada, e que fogem ao controle do esculápio, uma vez que independem de sua capacidade técnica, da diligência empregada, e mesmo da utilização dos melhores e mais modernos centros cirúrgicos e equipamentos disponíveis.

Muito se discute na doutrina nacional, quando se trata da natureza jurídica da obrigação médica, sobre obrigação de meio, e obrigação de resultado. É consenso que a atividade médica é considerada, em sua maioria, uma obrigação de meio, ou seja, que o exercício da medicina não promete cura, mas sim tratamento adequado, segundo as normas de prudência, perícia e diligência, e padrão de conduta ético e comprometido por parte do profissional em favor da melhora de seu paciente.

Isto ocorre porque a atividade médica, por definição, está sujeita ao acaso, ao imprevisível comportamento da fisiologia humana, que por vezes insiste em desafiar o senso comum, os prognósticos mais acurados, e às expectativas mais prováveis.

Enfim, além da resposta de cada organismo ser única (embora sejam esperados determinados padrões de resposta), ainda se encontra a intervenção médica sujeita ao acaso, ao infortúnio, à força maior.

Por estas e mais outras tantas razões, a atividade médica não se sujeita a um comprometimento com o resultado, mas sim ao dever de diligência.

Todavia, temos visto a repetição - por vezes irrefletida - de que dentre as exceções a esta regra, se encontraria a cirurgia plástica com finalidade estética (ou desprovida de finalidade terapêutica). Esta seria considerada uma obrigação de resultado, implicando comprometimento do cirurgião com o êxito satisfatório de sua intervenção.

Em princípio, "êxito satisfatório" pode parecer redundante. Não o é, todavia, neste caso, uma vez que - dado o alto grau de subjetividade envolvido na apreciação do resultado de uma cirurgia plástica estética não reparadora, por parte do paciente. O que pode parecer belo e tecnicamente perfeito para uns, não o será necessariamente para outros.

Um dos elementos centrais aqui a serem discutidos, portanto, versa sobre o fato de a cirurgia plástica estética não reparadora ser uma obrigação de meio, ou obrigação de resultado. 

Por certo que, em qualquer atividade médica, existe a necessidade - e o dever - de se agir com prudência, diligência, precaução e perícia. Tal fato se justifica porque, em se tratando de uma obrigação de meio, na hipótese da superveniência de um resultado adverso, o que será analisado para a verificação da existência ou não de culpa, será a conduta do médico. 

A comprovação do dano deverá passar, necessariamente, pela verificação da prudência, da perícia, do comportamento profissional adotado durante todo o procedimento. O que o atual estágio da medicina (e todo o seu aparato tecnológico) não permite mais tolerar, seja por parte do médico, da clínica ou do hospital, é o descuido, o descaso, a negligência, a imperícia e a imprudência.

É nossa opinião que, sob nenhum aspecto, a cirurgia plástica pode ou deve ser considerada obrigação de resultado. A simples impossibilidade de pré-determinar o resultado de qualquer procedimento jurídico desautoriza esta distinção, afirma Hildegard Taggesell Giostri¹.

Muito se fala em impor diferença de tratamento jurídico à chamada cirurgia plástica desprovida de finalidade terapêutica. Ocorre que este termo, por si só, é equivocado.

Há relativamente pouco tempo, era generalizado o conceito de que a cirurgia plástica de caráter meramente embelezador, sem finalidades terapêuticas, se constituía em simples capricho do paciente, sendo, portanto, desnecessária.

A respeito do tema, Miguel Kfouri Neto em sua obra Culpa Médica e Ônus da Prova², transcreve trechos do julgamento do Recurso Especial 81.101-PR³, onde se decidiu sobre recurso relativo à responsabilidade civil em cirurgia plástica estética. Ali, destaca trechos extremamente elucidativos do voto proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, aqui emprestados em virtude de sua relevância e clareza elucidativa: "Pela própria natureza do ato cirúrgico, cientificamente igual, pouco importando a subespecialidade, a relação entre o cirurgião e o paciente está subordinada a uma expectativa do melhor resultado possível, tal como em qualquer atuação terapêutica, muito embora haja possibilidade de bons ou não muito bons resultados, mesmo na ausência de imperícia, imprudência ou negligência, dependente de fatores alheios, assim, por exemplo, o próprio comportamento do paciente, a reação metabólica, ainda que cercado o ato cirúrgico de todas as cautelas possíveis, a saúde prévia do paciente, a sua vida pregressa, a sua atitude somatopsíquica em relação ao ato cirúrgico. Toda intervenção cirúrgica, qualquer que ela seja, pode apresentar resultados não esperados, mesmo na ausência de erro médico. E, ainda, há em certas técnicas conseqüências que podem ocorrer, independentemente da qualificação do profissional e da diligência, perícia e prudência com que realize o ato cirúrgico. Anote-se, nesse passo, que a literatura médica, no âmbito da cirurgia plástica, indica, com claridade, que não é possível alcançar 100% de êxito."

Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo :  "Pode-se incutir a ideia que se encaixa um misto de obrigac¸a~o de resultado e de obrigac¸a~o de meio na cirurgia pla´stica, ou mais precisamente, a responsabilidade em face da contratac¸a~o, com forte carga objetiva. Inquestiona´vel que uma melhora deve haver, com a mudanc¸a do aspecto ou do defeito anterior. No entanto, e´ normal admitir-se uma margem de tolera^ncia, aceitando pequenas diferenc¸as. Bem coloca o assunto Fabri´cio Zamprogna Matielo: ... "Deixar de cumprir a obrigac¸a~o de resultado e´ causar ao paciente um prejui´zo percepti´vel de ordem fi´sica ou mesmo funcional(...)". 

Não se pode ignorar que o paciente tem consciência dos riscos envolvidos em qualquer procedimento⁵. Eximi-lo desta responsabilidade em favor de uma falsa responsabilidade objetiva do médico (não prevista pela legislação, diga-se) é absolutamente contraproducente. O consentimento, a conduta e o comportamento do paciente são - mais que atenuantes, excludentes de responsabilidade.

Rosana Jane Magrini⁶, conclui: "O que se exige do médico, seja qual for sua especialidade, é a prestação de serviços zelosos, atentos, conscienciosos, a utilização de recursos e métodos adequados e de agir conforme as aquisições da ciência. O que não se pode admitir, sempre com a máxima vênia, é uma corrente jurisprudencial em desalinho com a realidade moderna dos avanços da ciência médica e da ciência jurídica."

O que se pretende demonstrar é que, sob todos os aspectos, a cirurgia plástica é intervenção cirúrgica equiparável a todos os demais procedimentos cirúrgicos, e que as reações do organismo humano são imprevisíveis e conseqüências indesejadas podem sobrevir, ainda que toda a técnica, recursos disponíveis, prudência e perícia tenham sido empregados ao caso concreto, não se podendo, por sua vez, simplesmente culpar o médico pelo infortúnio, por ele também não desejado.

Cada corpo humano, em sua individualidade, pode apresentar somatizações, hipersensibilidades, reações diversas verdadeiramente imprevisíveis. A evolução de quadros clínicos ou patológicos, diante da intervenção médica, não é sempre igual, não obedece sempre a uma fórmula preestabelecida.

Em qualquer procedimento cirúrgico, conforme comprovado por incontáveis estudos médicos, o organismo pode reagir de forma inesperada, negativa ou adversa, comprometendo o resultado.

Na prática, ainda, é de destacar que o sucesso da cirurgia plástica depende muito dos cuidados pós-operatórios tomados pelo próprio paciente, o que em parte também escapa do controle do médico.

O entendimento majoritário da jurisprudência brasileira sobre a obrigação de resultado na cirurgia plástica estética é equivocado e não se alinha com os princípios da medicina e da ética profissional.

Reconhecer a obrigação de meio na cirurgia plástica estética é importante para proteger tanto o paciente quanto o médico. O paciente tem a garantia de que o cirurgião empregará a melhor técnica e cuidado, mas sem prometer um resultado que não pode ser garantido. E o médico não é injustamente responsabilizado por um resultado imprevisível e incontrolável. 

Sérgio Cavalieri Filho entende e leciona no sentido de que não se deixa de reconhecer, em tais caso, a responsabilidade subjetiva, mas com culpa presumida⁷: "E como se justifica essa obrigac¸a~o de resultado do me´dico em face da responsabilidade subjetiva estabelecida no Co´digo do Consumidor para os profissionais liberais? A indagac¸a~o so´ cria embarac¸o para aqueles que entendem que a obrigac¸a~o de resultado gera sempre responsabilidade objetiva. Entendo, todavia, que a obrigac¸a~o de resultado em alguns casos apenas inverte o o^nus da prova quanto a` culpa; a responsabilidade continua sendo subjetiva, mas com culpa presumida. O Co´digo do Consumidor na~o criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apurac¸a~o de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplica´veis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assume obrigac¸a~o de meio; e as regras de responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigac¸a~o de resultado."

O Superior Tribunal de Justiça, todavia, tem apresentado entendimento diverso, como se nota do acórdão abaixo transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INDENIZAC¸A~O POR DANOS MORAIS E ESTE´TICOS. CIRURGIA PLA´STICA. OBRIGAC¸A~O DE RESULTADO. DANO ESTE´TICO COMPROVADO. RECURSO NA~O PROVIDO. 1. A jurisprude^ncia desta Corte entende que "A cirurgia este´tica e´ uma obrigac¸a~o de resultado, pois o contratado se compromete a alcanc¸ar um resultado especi´fico, que constitui o cerne da pro´pria obrigac¸a~o, sem o que havera´ a inexecuc¸a~o desta" (REsp 1.395.254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe de 29/11/2013). (...) 4. Agravo regimental na~o provido. 

(AgRg no AREsp 678.485/DF, Rel. Ministro RAUL ARAU´JO, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 11/12/2015) (original sem grifos) 

Com a devida vênia, tal entendimento pode ser aplicado a um contrato de transporte de mercadoria, mas não a um procedimento cirúrgico. Não há justificativa alguma para qualificar de maneira diferente um procedimento "estético" de um "reparador". Ou seria o elemento vaidade, um fator a ser considerado, quando comparado com os demais procedimentos médicos?

O que diferencia o compromisso de "alcançar um resultado específico" em uma cirurgia plástica estética, programada, de uma outra cirurgia - também programada - desta feita realizada na área de cardiologia, para a troca de uma válvula coronariana?

Uma rápida busca na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostra um impressionante (e preocupante) compilado de decisões⁸ com o mesmo fundamento, sem qualquer individualização de casos ou condutas, jogando na mesma vala comum todos os casos envolvendo cirurgia plástica estética, utilizando do mesmo conjunto de palavras:

"2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.

3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.

4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova.

5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente)."

Negar as evidências científicas e os estudos médicos que afirmam a impossibilidade de prever com 100% de certeza o comportamento da fisiologia humana, em nome da imutabilidade de um entendimento equivocadamente sedimentado não faz bem à evolução e adequação do pensamento jurídico, e não orna com a tradição jurídica inovadora e doutrinária daquela Corte de Justiça.

A doutrina admite a distinção entre cirurgia estética reparadora de enfermidades congênitas e outra de finalidade puramente estética. Ocorre que a fronteira entre tais casos pode ser extremamente difusa.

A correção de um lábio leporino, por exemplo, é considerada reparação de enfermidade congênita. Por que, então, a modificação corretiva de um nariz enorme, ou de orelhas desproporcionalmente grandes não pode assim também ser considerada, se em ambos os casos o que se persegue é um melhoramento estético?

Em nosso sentir, o verdadeiro problema nas cirurgias plásticas não é o fato de ela ser reparadora ou não, de possuir finalidade terapêutica ou não. Em qualquer situação, a obrigação continuará a ser de meio, não de resultado, em virtude das várias razões já expostas. O verdadeiro problema, causador de tantas celeumas e pendências jurídicas, é a falta de adequada e prévia informação ao paciente. Por vezes, a oferta do serviço não traz uma apresentação clara dos riscos envolvidos, inclusive os riscos anestésicos do procedimento, sendo sugeridos resultados que não podem ser garantidos.

Cabe ao cirurgião plástico prestar ao paciente informação clara, completa, precisa e inteligível, de modo que o mesmo, conhecendo os riscos advindos de suas decisões e do tratamento perseguido, assuma as responsabilidades de seu consentimento informado, e se comprometa em seguir as instruções para o período pós-operatório.

Em nome da segurança jurídica, e do respeito à autonomia da vontade que permeia e vincula as relações contratuais entre pessoas adultas e capazes, é necessário rever e modificar o entendimento jurisprudencial majoritário, no sentido de reconhecer a impossibilidade de um planejamento cartesiano para procedimentos cirúrgicos, estéticos ou não, uma vez que existe uma multiplicidade de fatores que podem interferir e interagir, não havendo na medicina a possibilidade de uma "obrigação de resultado".

Decisões que simplesmente mencionam "entendimento dos tribunais superiores", como forma de não se debruçar - sequer superficialmente - sobre os elementos concretos dos processos indenizatórios envolvendo responsabilidade civil médica oriunda de procedimentos estéticos se mostram em completo desacordo com a sistemática processual atual, e em desacordo com o atual estágio de conhecimento sobre a fisiologia humana.

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1 Erro Médico à luz da jurisprudência comentada. Ed. Juruá, 1ª ed, Curitiba, 2001, p. 122.