Diante de notícia recentemente veiculada na imprensa no sentido de que o Poder Judiciário teria emitido uma ordem de bloqueio de bens de ex-administradores e conselheiros fiscais de uma grande varejista, em ação judicial proposta por um banco credor¹, o tema da responsabilidade dos administradores e de conselheiros fiscais volta à tona.

Toda empresa, para a sua adequada manutenção e operacionalização, depende de uma estrutura minimamente organizada. Conquanto a definição jurídica de "empresa" seja polissêmica e nem mesmo a doutrina seja uníssona a respeito, inegavelmente trata-se de uma locução que expressa um "fenômeno econômico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que o integram"².

Como fenômeno econômico com veste jurídica, exerce uma função, de atuação encadeada que impulsiona e fomenta a atividade em todas as suas nuances (inclusive do trabalho e do capital empregado na operação tanto fática quanto jurídica), com finalidade econômica, caráter profissional e feição continuada. Todas as estruturas internas da empresa devem operar para atingir essa função.

Nas empresas mais complexas, a estrutura empresarial pode ser formada internamente por diferentes classes profissionais - cada uma com a sua expertise -, que se encadeia e complementa com outras, com o objetivo de que a empresa obre eficientemente.

Assim, não basta que a empresa seja notável no seu ramo especializado de atuação. Ela deve contar com uma estrutura administrativa, contábil e financeira eficaz. Essa estrutura deve estar apta a responder se a empresa está equilibrada, regular e saudável financeiramente, bem como se as operações efetivadas na sua marcha são transparentes e financeiramente sustentáveis, permitindo um adequado gerenciamento dos negócios empreendidos e das riquezas produzidas.

Nesse contexto, registros e controles são essenciais, os quais somente atingem o seu objetivo se forem acessíveis, corretos, completos, dispostos de modo inteligente e transparentes, a permitir um exame adequado por aqueles que os acessam.

Portanto, a transparência não beneficia apenas a empresa, seus acionistas, sócios ou empregados, mas sim todo o sistema econômico, cuja credibilidade é essencial para que, em última análise, a economia de um país funcione adequadamente³.

Nas estruturas empresariais mais complexas e com sistema de governança corporativa implementado, permite-se a criação de um órgão específico chamado Conselho Fiscal, que é um órgão colegiado técnico permanente de supervisão, de funcionamento facultativo, composto de ao menos três membros (com suplentes)⁴, cuja finalidade precípua é a de fiscalizar os atos de gestão e de contabilidade da empresa, incluindo os "atos praticados por gerentes, supervisores e outros funcionários subordinados aos diretores"⁵, além da "legalidade e legitimidade das contas e a gestão financeira dos administradores"⁶.

No âmbito de incidência do Código Civil (CC), estão incluídas as providências dispostas no art. 1.069 (inc. I), que dispõe sobre a obrigação do Conselho Fiscal de examinar ao menos trimestralmente "os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira".

O resultado do trabalho executado pelo Conselho Fiscal deve ser registrado sob a forma de ata com respectivos pareceres, no livro próprio. Além disso, o órgão deve ter representação nas assembleias anuais para prestar esclarecimentos a respeito dos "negócios e as operações sociais do exercício em que servirem", a contemplar os trabalhos executados e resultados obtidos (art. 1.069, III, do CC).

Sem prejuízo de outras atribuições que sejam estabelecidas no estatuto social da empresa ou que decorram da própria natureza da função, cabe ao Conselho Fiscal "denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade" (inc. IV do art. 1.069 do CC).

No âmbito da Lei das Sociedades por ações (LSA), a competência do Conselho Fiscal está prevista no art. 163, o qual estabelece, dentre outras, as atribuições de "fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários"; "opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia-geral"; "opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão"; "denunciar aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia"; "analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia" e "examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar".

O Conselho Fiscal foi criado para ser um órgão autônomo e técnico, porquanto deva agir na fiscalização sem atender a interesses alheios aos legítimos propósitos da empresa como uma organização independente. Tanto assim é que a sua instalação se consolida como uma ferramenta à disposição de sócios ou acionistas minoritários representativos de ao menos um quinto do capital social (que podem eleger um dos membros do conselho), na defesa dos seus justos interesses e para evitar que a empresa seja utilizada para propósitos indevidos.

Desse modo, o Conselho Fiscal atua no sentido de verificar a correção de condutas; de evitar erros e danos; de orientar para que condutas lesivas sejam sustadas e para denunciar práticas ilícitas (aqui abrangidas as abusivas e fraudulentas). Constata-se que a ideia de prevenção de danos ou de mitigação de danos está presente na atuação desse órgão.

Não se pode tratar o Conselho Fiscal como um 'órgão inútil', pois é inegável a importância do seu trabalho, para obstar prejuízos evitáveis, denunciar prejuízos evitáveis, sustar prejuízos ou condutas danosas e  denunciar falhas para que possam ser corrigidas.

Ao Conselho Fiscal compete fiscalizar a legalidade, a legitimidade e a gestão⁸. Para além da aferição contábil, incumbe-lhe a verificação financeira e econômica da companhia. No entanto, não lhe cabe orientar ou assessorar decisões da administração, tampouco julgar se uma decisão estratégica está certa ou errada⁹, ainda que posteriormente venha a acarretar resultado financeiro prejudicial, pois os seus exames não tratam das decisões de gestão do negócio, e sim das verificações de regularidade cabíveis. Destarte, as análises do referido órgão ocorrem na maioria das vezes a posteriori, no sentido de investigar se os deveres normativos, estatutários e regimentais dos administradores (conselheiros de administração e diretoria) foram satisfeitos.

Conquanto o Conselho Fiscal seja um colegiado, pode operar "mediante atos singulares de seus membros"¹⁰, pois o órgão "atua em determinadas matérias por intermédio de seu presidente, de um ou mais membros especialmente designados ou por qualquer de seus membros."¹¹ E, embora em geral opere e delibere como colegiado, é possível que, diante de dissidências entre os seus membros, qualquer conselheiro individualmente considerado possa denunciar as irregularidades que vier a constatar.

Esse aspecto interfere na imputação na responsabilidade civil, pois a responsabilidade incidirá sobre um ou mais de seus membros, e não sobre o órgão. E a responsabilidade poderá ser solidária ou individual, a apurar conforme as circunstâncias de atuação de cada conselheiro. 

Nesse sentido, os §§ 2^o e 3º, do art. 165 da LSA confirmam que a responsabilidade dos conselheiros fiscais é solidária como regra, mas o conselheiro fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles foi conivente, ou se concorrer para a prática do ato, o que ressalta a importância de registrar as suas divergências ainda que individualmente em voto apartado, em parecer ou mesmo de denunciar o que entender que esteja errado.

Assim, poderá o conselheiro fiscal, isolada ou conjuntamente (conforme a sua atuação tenha sido individual ou conjunta com os demais conselheiros), ser responsabilizado pelos danos decorrentes da falha ou da falta de verificação da adequação das contas da empresa e seu controle¹². Para alguns casos, a denúncia efetivada apenas por um dos conselheiros às autoridades ou aos destinatários cabíveis "aproveita" aos demais no âmbito da responsabilidade civil, porque o propósito da fiscalização e da denúncia foi cumprido pela conduta diligente de ao menos um dos componentes do órgão (embora nem sempre esse raciocínio possa ser aplicado no âmbito da responsabilidade administrativa, como no caso da CVM). Entender em sentido distinto equivaleria a punir civilmente o conselheiro omisso, que não parece ser o propósito da responsabilidade civil, ao menos para esses casos.

Os membros do conselho devem ser responsabilizados caso ocorra algum dano decorrente de fato que deveria ter sido apurado no exercício das suas atividades de competência. A responsabilidade civil do conselheiro fiscal no âmbito da LSA está prevista no art. 165, o qual dispõe que ele responde "pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto".

A vinculação aos deveres dos administradores prevista nos arts. 153 a 156 da LSA traz, por exemplo, o dever dos conselheiros fiscais de agirem com cuidado, diligência e lealdade, atendendo aos fins e interesses da companhia, de modo que não podem praticar ato de liberalidade em prejuízo desta ou receberem vantagem pessoal direta ou indireta em razão da sua função; não podem fazer mal uso de informações privilegiadas ou de oportunidades de negócios que tenham conhecimento em face do cargo exercido ou agirem em conflito de interesses.

Como exemplo de possíveis condutas ensejadoras de responsabilidade, o conselheiro poderá ser responsabilizado ao deixar de fiscalizar ou se fiscalizar de modo incorreto a conformidade normativa dos atos da diretoria ou a adequação (legal e estatutária) das decisões do conselho de administração; se deixar de verificar ou se averiguar inadequadamente a compatibilidade entre o "mérito" dos negócios financeiros da companhia e o objeto e objetivos sociais; a conformidade das contas apresentadas em relação a aspectos técnicos de contabilidade, para que as demonstrações espelhem a saúde econômica e financeira da companhia, incluindo a exatidão numérica e adequação à lei, aos estatutos, às deliberações sociais e ao objetivo social¹³.

Em síntese, os membros do conselho devem ser responsabilizados caso ocorra algum dano decorrente conduta que lhe seja atribuível por sua competência funcional e que não tenha sido executada, ou se, na sua execução, tenha ocorrido alguma falha, desde que estejam presentes os pressupostos da responsabilidade civil, que neste caso é subjetiva.

Não poderá o conselheiro, para se eximir da responsabilidade, alegar que não teve acesso a documentos, pois cabe a ele solicitá-los. Isso vale para documentos ou providências  ordinárias e que costumeiramente são requisitadas. Para as incomuns, isso dependerá da maior ou menor necessidade, a ser avaliada in concreto.¹⁴ Havendo recusa, cabe ao conselheiro fazer as denúncias cabíveis, registrando as suas divergências em ata, inclusive sendo facultada a renúncia. No entanto, não pode ser responsabilizado por documento que lhe tenha sido ocultado quando, segundo apurado pelas circunstâncias concretas, não pudesse saber da sua existência.

A responsabilidade do conselheiro fiscal se configura ao deixar de conferir, ou de conferir inadequadamente a existência, a propriedade e a exatidão dos registros (inclusive os contábeis e financeiros) da empresa, o emprego efetivo dos recursos, os lançamentos contábeis corretos, fidedignos e que espelhem a realidade dos créditos, estoque, endividamento e patrimônio; a conferência dos pagamentos realizados, inclusive a empregados administradores, acionistas, credores, fornecedores e fisco, examinando o atendimento da regulamentação incidente¹⁵.

O conselheiro fiscal pode ser responsabilizado se deixar de apontar contingências passivas que tenha identificado ou que fossem identificáveis, ou de obrigações, inclusive contratuais, para que possa verificar se estão corretamente contabilizadas e se os seus impactos no resultado estão devidamente dimensionados nos registros pertinentes. Ainda, de acordo com o especificado na Resolução CVM n. 44/2021, o conselheiro pode ser responsabilizado se deixar de atentar ao dever de sigilo quanto a fato relevante de que tenha conhecimento ou de comunicar fato relevante às autoridades quando cabível, para os casos de sociedades por ações de capital aberto (art. 3º, § 1º e art. 8º).

O conselheiro fiscal pode ser responsabilizado caso deixe de fiscalizar ao tempo cabível as questões que lhe competem. Assim, embora a LSA trate de análises trimestrais, há pontos cuja verificação recomendável é variável, desde a mensal (balancetes de grandes companhias, por exemplo) até a anual (v.g., DIRF e ITR).

Por fim, convém alertar que não se pode exigir que os conselheiros fiscais sejam "super heróis" da fiscalização na busca da "agulha no palheiro" e que tenham olhos de lince para todas as operações, notadamente em grandes companhias que operam em substanciais volumes, pois isso significaria na prática tornar todo conselheiro fiscal um contínuo réu em ação de responsabilidade civil. Não cabe responsabilizar o conselheiro fiscal "pela vírgula" que ordinariamente não seria exigível de ser fiscalizada e que gere prejuízo desprezível, cabendo identificar o que realmente é relevante a ponto de ser considerado como um dano juridicamente qualificável (nesse sentido, disposições estatutárias específicas e seguros profissionais podem ser ferramentas úteis). Tampouco pode ser responsabilizado pelo ardil de terceiro que, praticando crime, tenha ocultado ou alterado dados para gerar falsos resultados, se esse ardil não puder ser descoberto por meios usuais disponíveis a um conselheiro fiscal.

Deve-se acentuar a análise quanto ao resultado da conduta, de maneira que desatenções que gerem impacto inexpressivo no resultado da companhia não sejam classificadas como condutas lesivas juridicamente qualificadas¹⁶. Por outro lado, por vezes pequenos erros, quando repetidos, podem gerar grandes danos, os quais devem ser analisados individualmente quanto a facilidade ou dificuldade de identificação, para que se tracem os contornos de uma conduta exigível.

Quanto maior for a facilidade de detecção prévia (inclusive por amostragem), maior será a possibilidade de responsabilização. Não se olvide, em matéria de responsabilidade, que o conselheiro pode contratar perito para auxiliar na apuração de fato cujo esclarecimento seja necessário ao exercício das suas atribuições, o que eleva o grau de exigência na análise da sua conduta¹⁷.

Conselheiros fiscais não podem ser responsabilizados pelo prejuízo da falta de implementação de correções que tenham apontado como necessárias, porque a conduta exigível é a de fiscalização e de denúncia, e não de correção. Nesse caso, a análise volta-se à conduta do gestor omisso.

Outras questões igualmente relevantes são a possibilidade de corresponsabilização de administradores e divisão de responsabilidade entre gestores, conselheiros fiscais e auditores internos ou externos, bem como a legitimidade para ajuizar uma ação indenizatória contra conselheiros fiscais e a extensão do dano indenizável, o que demanda estudo que ultrapassa os limites desta coluna. 

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1 Disponível aqui.